Procesal Civil. Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario. Admisibilidad de la reconvención colateral.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

2.1. Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Leyde Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio).

2.2. La reconvención colateral.

36. Bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la interpretación coordinada de los artículos 542 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil había dado lugar a que nada más se admitiese la reconvención contra quienes en el litigio tenían la condición de demandantes (en este sentido sentencias 189/1999, de 5 marzo, y 661/1999, de 15 de julio de 1999), entendiendo que el demandado que pretendiese dirigirse contra el demandante y quien contra se hallaba en posición de litisconsorte del mismo pero no ostentaba la condición de codemandante, en adecuada técnica procesal, debía plantear demanda principal contra ellos e instar la acumulación de pleitos si resultare procedente. Esta tesis, fue reiterada en las sentencias 1015/2006, de 13 octubre, 275/2007, 9 de marzo, y 385/2008, de 21 de mayo, aunque todas ellas decidían asuntos tramitados bajo la vigencia de la Leyde 1881.

37. La nueva Ley de enjuiciar prescinde del formalismo de las posiciones procesales para atender a la realidad de los intereses subyacentes, como lo demuestra la posibilidad de interrogar a colitigantes (artículo 301.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y permite dirigir la demanda de forma simultánea contra el demandante y contra sujetos no demandantes y habilita trámite para que contesten -a tenor del artículo 407 "1.

[l]a reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional; 2. El actor reconvenido y los sujetos expresados en el apartado anterior podrán contestar a la reconvención en el plazo de veinte días a partir de la notificación de la demanda reconvencional", -sin excluir a quienes ostenten la condición de codemandados, por lo que no existe impedimento que obligue a un innecesario incremento de trámites con el consiguiente consumo inútil de recursos.