Mercantil. Banca. Contratos sobre productos financieros derivados. Swaps. Inexistencia de error como vicio del consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

PRIMERO. Breve resumen de los antecedentes.

Concha Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron, el ocho de marzo de dos mil cinco, dos contratos por virtud de los que ambas partes quedaron obligadas a " intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos fijos y un tipo variable sobre un importe nominal, durante el periodo de duración pactado para la operación ", en las condiciones establecidas de mutuo acuerdo - fechas de inicio y vencimiento, periodos de cálculo y fechas de pago -. Ambos contratos vinieron a sustituir a otros dos, de igual contenido, que habían estado en funcionamiento desde hacía un año y quedaron anticipadamente extinguidos por voluntad de las partes.

Ha de indicarse, para poner de relieve el significado meramente especulativo de la operación, que el importe nominal de los capitales convenidos en los contratos de dos mil cinco - al igual que había sucedido en los del año anterior -, esto es, un millón ochocientos tres mil euros (1.803.000 €), en uno, y setecientos cuarenta y nueve mil euros (749.000 €), en el otro, constituyeron, por voluntad de las partes, una mera referencia contable sólo tomada en consideración para el cálculo de los intereses durante la vigencia de las relaciones contractuales.

Con esos antecedentes, Concha y Estrada, SL, disconforme con el resultado económico de los contratos - en particular, con dos cargos aplicados a su cuenta por Banco Español de Crédito, SA, causados en la liquidación de los cancelados y sustituidos - dedujo diversas pretensiones referidas a las denominadas " permutas financieras de tipos de interés con tipo fijo creciente en rango " perfeccionadas en el año dos mil cinco. No obstante, la falta de precisión del contenido del escrito, determinó al Tribunal de apelación, como antes había hecho el Juzgado de Primera Instancia, a interpretarlo y a declarar que la cuestión litigiosa planteada por la demandante consistía, exclusivamente, en decidir si debían ser anulados los dos contratos, por haber prestado la demandante el consentimiento viciado por error, y, en su caso, en determinar las consecuencias del éxito de la pretendida anulación.

Ese dilema lo resolvió el Juzgado de Primera Instancia con una sentencia desestimatoria de la demanda.

Por el contrario, la Audiencia Provincialestimó la pretensión reproducida, como apelante, por Concha y Estrada, SL y anuló los contratos, con la condena de Banco Español de Crédito, SA a la restitución de lo percibido con causa en ellos.

Contra la sentencia de apelación interpuso Banco Español de Crédito, SA recurso de casación, por dos motivos.

SEGUNDO. Las razones de la decisión estimatoria del Tribunal de apelación y su influencia en la delimitación del ámbito objetivo de la casación.

I. La Audiencia Provinciallocalizó el error vicio padecido por Concha Estrada, SL - en el sentido de formación de su voluntad defectuosamente a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad - en una creencia inexacta sobre los resultados económicos de los contratos.

En concreto, declaró que la causa del error fue la insuficiente información suministrada por Banco Español de Crédito, SA sobre dichas consecuencias. Así, en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia recurrida puso de manifiesto cuál era la información que hubiera resultado relevante para Concha y Estrada, SL y fue omitida por la entidad de crédito: "[...] la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial ", única con la que " el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no a su interés ".

No negó el Tribunal de apelación que Banco Español de Crédito, SA hubiera informado al respecto a su cliente, pero sí que los datos suministrados fueran suficientes. Según se afirma en la sentencia recurrida estos se limitaron " a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y éstas son insuficientes, pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, [...] que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable [o] que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente, según fluctuación de dicho tipo referencial ".

Concluyó el Tribunal de apelación su exposición con una identificación de la materia a la que el error se refería: el cambio de circunstancias acaecido " en el segundo semestre del año dos mil seis", en que el euribor "sufrió una fluctuación al alza que motivó los desproporcionados resultados negativos sufridos por el recurrente ".

II. A esa argumentación, la entidad de crédito recurrente opuso - con ocasión de explicar la razón del segundo de los motivos de su recurso - que la Audiencia Provincialhabía equiparado el defecto de información - que, en el motivo primero, por su parte, negó tajantemente - con la existencia de un error en el consentimiento.

Tal reproche es cierto en el doble sentido. Por un lado, la sentencia recurrida no contiene datos - que no sean generales sobre los requisitos del error para invalidar el contrato -, al margen del señalado defecto de información adecuada, que permitan identificar, en su esencia y requisitos, la anómala formación de la voluntad de Concha y Estrada, SL en el momento de contratar. Por otro lado, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

A ello hay que añadir - aunque sólo sea a modo de explicación de que iniciemos el examen del recurso por el motivo segundo, referido al error - que lo que en la demanda se pretendió - según la interpretación judicial, aceptada por los litigantes - fue la anulación de los contratos litigiosos por la concurrencia del repetido vicio, no la declaración de nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente; ni la declaración de una ineficacia sobrevenida de los contratos por la desaparición ex post de sus causas concretas por una alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado empírico perseguido por ambas partes con ellos.

III. Como en el motivo segundo del recurso de casación se niega la existencia del error - afirmada, en los términos dichos, por el Tribunal de apelación - hay que iniciar su examen destacando que, si la determinación de los hechos en los que, en la sentencia recurrida, se basa la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha en la instancia del supuesto fáctico - sentencias de 18 de febrero de 1985, 4 de diciembre de 1985, 1200/1994, de 30 de diciembre, 295/2004, de 29 de marzo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre otras muchas -.

Como pusimos de manifiesto, entre otras, en la sentencia 532/2008, de 18 de julio, los hechos, necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos, constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicar juicios de valor que aportan criterios adecuados para la subsunción de los hechos probados en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación.

TERCERO. Enunciado y fundamentos del segundo de los motivos del recurso.

Denuncia Banco Español de Crédito, SA la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, al haber atribuido la sentencia recurrida efecto invalidante de los contratos a un error en el que consentimiento que no reunía los requisitos exigidos para ello.

Alega la recurrente que el Tribunal de apelación se había limitado a exponer, con un razonamiento puramente teórico, cuales eran los requisitos del error, sin determinar, en relación con las circunstancias del caso, en que consistió y cual fue su objeto o materia. Añadió, como se expuso, que dicho Tribunal había equiparado el defecto de información - inexistente, por lo que expuso en el primer motivo - al error vicio, lo que consideraba improcedente al tratarse de dos patologías contractuales diferentes, en su contenido y alcance.

Añade que el Tribunal de apelación no había tenido en cuenta que el error sólo invalida el contrato si la ignorancia o equivocación determinante de la voluntad negocial se produjo en el momento de su perfección, no si recae sobre una variación de los hechos posterior a la mera prestación del consentimiento - como sería una brusca evolución de los tipos de interés producida varios meses después de la firma de las correspondientes pólizas -.

Por último y para el caso de que se entendiera producido el error, negó la recurrente que fuera esencial y excusable y que hubiera determinado causalmente la celebración de los contratos.

CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una " lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

QUINTO. Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias que identifican el litigio.

Como quedó señalado al principio, Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

Por virtud de dichos contratos las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado. Cabe decir que la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados.

De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida. También se dijo que, en dicha resolución se declaró producido un error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos.

Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada a Banco Español de Crédito, SA una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo - sentencias de 21 de junio de 1978, 26 de octubre de 1981, 18 de julio de 1988, 27 de marzo de 1989, 9 de julio de 1985, 18 de julio de 1988, 28 de noviembre de 1989, 27 de septiembre de 1990, 11 de mayo de 1993, 29 de marzo de 1994, 31 de diciembre de 1998, 569/2003, de 11 de junio, 1279/2006, de 11 de diciembre, 747/2007, de 3 de julio, 233/2009, de 26 de marzo, 289/2009, de 5 de mayo, 30/2010, de 16 de febrero, 129/2010, de 5 de marzo, entre otras muchas - que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia que había fijado el Tribunal de apelación en los fundamentos jurídicos de su demanda.

Tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.

Por último, no se expresa en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por Concha y Estrada, SL sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos.

En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos.