Mercantil. Sociedades. Administradores sociales. Prohibición de concurrencia o competencia desleal. Conflicto de intereses para votar la autorización del art. 65.1 LSRL. Cese del administrador afectado por la prohibición de competencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

Conflicto de intereses para votar la autorización del art. 65.1 LSRL

7. Procede estimar el segundo motivo de casación por las razones que exponemos a continuación.

El art. 65.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que resulta aplicable al caso, bajo la rúbrica " prohibición de competencia ", prohibe a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada " dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general ".

En relación con la adopción de este acuerdo por la junta general, el art. 52.1 LSRL disponía que " el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones (...) cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia...". El acuerdo impugnado, adoptado en la junta general de Proyecto Alvargómez, S.L., celebrada el día 19 de octubre de 2005, autorizó expresamente a sus tres administradores (Benedicto, Ernesto y Isaac) desarrollar, por cuenta propia o ajena, la misma, análoga o complementaria actividad que constituye su objeto social.

Este acuerdo fue adoptado con el voto favorable, respecto de los tres administradores, de las socias Lijer, S.A., Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L. Concurre la circunstancia de que los tres administradores de Proyecto Alvargómez, S.L. (Benedicto, Ernesto y Isaac), eran respectivamente administradores de Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L., y en calidad de tales intervinieron en la votación que les dispensaba a ellos mismos de la prohibición de competencia.

Aunque, en principio, para que se de el conflicto de intereses que excluya el voto del socio es necesario que él sea el administrador al que se dispensa de la prohibición de competencia, puede extenderse también al supuesto en que el socio no interesado está representado en la junta por una persona que no es socio y sí resulta afectado por el acuerdo. Esto es, el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma (art. 52.1 LSRL), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social.

En consecuencia, procede casar la sentencia y estimar la impugnación del acuerdo adoptado en la junta de 29 de junio de 2005, que dispensó a los tres administradores de la prohibición de competencia, porque dichos administradores debían haberse abstenido en la votación que les afectaba.

Cese del administrador afectado por la prohibición de competencia

8. La estimación del segundo motivo de casación determina la estimación del primer motivo, porque la ausencia de una autorización expresa a los administradores de la sociedad para desarrollar la misma, análoga o complementaria actividad que aquella constituye el objeto social, legitima a cualquier de los socios para pedir el cese de los administradores afectados por la prohibición del competencia.

Como recuerda la Sentencia 1166/2008, de 5 de diciembre, "(e)l artículo 65 LSRL, que exige la lealtad en el ejercicio del cargo de administrador (...), impone a los administradores, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, autorice expresamente a ejercerlas, por lo que incurre en su vulneración el administrador que sin tener la autorización requerida vulnera la prohibición".

La Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta propia o ajena, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta general. Pero esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses.

En la reseñada sentencia 1166/2008, guiados por una interpretación rigurosa del art 65.1 LSRL, en atención a que la prohibición de competencia "tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas", fijamos como doctrina jurisprudencial que "la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses".

El efecto consiguiente a la prohibición de competencia es que el art. 65.2 LSRL legitima a cualquier socio para pedir al juez del domicilio de la sociedad el cese del administrador que haya infringido la prohibición.

En el presente caso, la sentencia recurrida rechazó esta pretensión de cese de los tres administradores porque habían sido autorizados expresamente por la junta general, mediante el acuerdo de 19 de octubre de 2005, para desarrollar, por cuanta propia o ajena, una actividad idéntica, análoga o complementaria a la que constituía el objeto social. Y de hecho, abordó la cuestión a renglón seguido de la desestimación de la acción de impugnación contra dicho acuerdo y, por lo tanto, como una consecuencia. Así se expresa la sentencia de apelación cuando afirma: "siendo válido el acuerdo, tampoco puede sostenerse la pretensión de cesar a dichos administradores con base en lo establecido en el art. 65 LSRL (...), al estar precisamente facultados por esa autorización expresa por el acuerdo que se declara válido...". Es por ello que si, finalmente, se estima la impugnación del acuerdo que dispensaba a los administradores de la prohibición de competencia, deja de existir una autorización expresa, lo que determina la apreciación de la prohibición de competencia, sin que pueda admitirse, por las razones antes expuestas, una autorización tácita derivada del conocimiento que los socios tenían de la actividad desarrollada por los administradores.