Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos, menores o mayores, no precisan de la misma, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

PRIMERO.- El único motivo del recurso formulado por interés casacional pretende que se declare que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales con relación al uso de la vivienda familiar, que la sentencia otorga a d. Arcadio por entender que, al haber adquirido la recurrente, doña Marí Trini, una nueva vivienda, queda satisfecha la necesidad de la hija menor al tener otra vivienda en que pueda habitar, lo que a su juicio infringe el artículo 96 del CC.

Al recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal con el argumento de que no aplica la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 96 y no resuelve la cuestión suscitada en base al interés superior de la menor, sino que analiza los negocios patrimoniales de sus padres, esto es, el incremento de una hipoteca por parte del padre y la adquisición, también mediante hipoteca de un piso de 34 metros, por parte de la madre, cuando la vivienda asignada a la menor tiene 108 metros.

SEGUNDO.- La Sala no comparte estos argumentos.

El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154.2.1ª del CC. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011).

Ocurre así en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, " cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre ", y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiendole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler.

La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011, "se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC ".