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Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).
TERCERO.- Carga de la prueba y valoración de la prueba.
A) El principio sobre reparto de la carga de la prueba regulado en el artículo 217 de la LEC es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba (SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000, 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006, 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004).
En materia de derechos fundamentales, cuando existen indicios de la vulneración de un derecho fundamental, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte demandada. Así, el Tribunal Constitucional desde la doctrina fijada en su STC 38/1981, de 23 de noviembre, señala en STC 17/2003 de 30 de enero, en el ámbito laboral, que « [...] el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador».
El desplazamiento de la prueba hacia la parte demandada ha sido corroborado también por el TEDH en materia de Derechos Fundamentales en la Sentencia de 7 de mayo de 2002 (caso McVicar contra Reino Unido) al señalar que «[...] el Tribunal considera que el requisito de que el demandante [ante el TEDH, demandado en el procedimiento de origen] probase que las afirmaciones expuestas en el artículo fuesen sustancialmente verdaderas con la mayor probabilidad, constituye una restricción justificada de la libertad de expresión conforme al artículo 10.2 del Convenio con el fin de proteger la reputación y los derechos del señor C».
Del mismo modo, este Tribunal, en STS de 5 de marzo de 2002 (RC núm. 2196/2008) señaló en un proceso cuyo objeto era la protección civil del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito del propio domicilio, que «la interpretación del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitución , al Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales según viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) [...]» y que si « conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC no puede exigirse a ningún litigante una prueba que vaya más allá de cualquier posibilidad razonable, menos aún podrá exigírsele cuando con ello se menoscabe o dificulte la tutela de un derecho fundamental hasta el punto de dejarle indefenso [...]».B) La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC, como vulneración del artículo 24.1 CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 y 7 de junio de 2010, RIP n.º 782 / 2006). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia (SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n. º 2613/2000, 24 de septiembre de 2007, RC n. º 4030/2000, 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n. º 2318/2005).
En todo caso, esta doctrina se matiza cuando de derechos fundamentales se trata, pues también es doctrina de esta Sala que cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados (SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007, 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000, 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001, 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º 194/2008).
Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que hace supuesto de dicha revisión. En consecuencia, al examinar el recurso de casación interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que aquélla considera probados.
C) La parte recurrente plantea en el recurso extraordinario por infracción procesal la indebida atribución a la parte demandante de las consecuencias negativas de la falta de prueba del carácter público o privado de la playa en la que se tomaron las fotografías, a través de la vulneración del artículo 217 de la LEC y en todo caso, la errónea y arbitraria valoración de la prueba, causante de indefensión.
La sentencia recurrida al analizar la intromisión en el derecho a la intimidad corporal de la parte recurrente señala que «no constando probado el carácter privado de la playa» y en el análisis de la intromisión en su imagen, hace referencia a que «la única prueba obrante en autos, indica que la playa donde la demandante realizaba el reportaje para la revista Elle, era de libre tránsito para terceros, y no reunía el carácter de privada». La no indicación de la prueba que determina esta conclusión y la consideración realizada por la sentencia recurrida de que lo que debía probarse era el carácter privado de la playa, determinan que este recurso deba ser estimado.
En primer lugar, la carga de la prueba del carácter público de la playa corresponde al demandado, conforme a la doctrina constitucional antes expuesta. Así, se señaló también en la STS de 12 de septiembre de 2011 RC núm. 941/2007 en relación con unas fotografías tomadas en la costa de un estado de Estados Unidos que «del art. 8.2 de la LO 1/82 se desprende que, al excluir la ilegitimidad de las imágenes de personas de notoriedad pública cuando se capten "en lugares abiertos al público" como una excepción a lo previsto en el apdo. 5 de su art. 7, la carga de la prueba de que los personajes fotografiados estaban en un lugar abierto al público incumbe al demandado, no al demandante», como consecuencia de ser un hecho de los que impiden la eficacia jurídica de los hechos en los que se basa la demanda (artículo 217.3 LEC)».
Sin embargo, la cuestión relativa al carácter público o privado de la playa, no se convierte en el núcleo esencial para la resolución del presente caso, contrariamente a lo que pudiera pensarse, pues aunque la playa fuera pública y de uso no restringido, en línea con lo argumentado por la parte demandada, lo determinante en este recurso, son las circunstancias del caso concreto.
En este sentido, esta Sala considera que se ha producido una valoración de la prueba carente de justificación y susceptible de producir indefensión. Así, el argumento para considerar que la playa es pública ha sido considerar que la única prueba obrante en autos, así lo indica. Sin embargo, no se dice cuál es esta prueba, más allá del hecho incuestionable de que los fotógrafos tuvieron acceso al lugar para realizar las fotografías. El examen de las circunstancias del caso permite a esta Sala concluir que el lugar en el que se tomaron las fotografías fue elegido por la parte recurrente para garantizar que el lugar fuera recóndito, apartado, para preservar su intimidad o determinados aspectos de su imagen, protegiendo así el reportaje pactado. Para llegar a esta conclusión se ha tenido en cuenta: (i) que en el momento de captación de las imágenes se estaba llevando a cabo la elaboración de un reportaje fotográfico para la revista Elle, en relación con un personaje público como la demandante que en ese momento era objeto de un especial interés por la prensa, con las consecuencias económicas del mismo; (ii) que el lugar elegido para este reportaje fue México y en concreto, un exclusivo resort, es decir, un lugar fuera de España y una zona en un lujoso complejo hotelero, lo que en principio debería garantizar cierta privacidad; (iii) que el mes elegido fue Marzo, fecha no comprendida dentro de los periodos de vacaciones más comunes; (iv) la elección de las circunstancias espacio-temporales descritas determinaron que el reportaje para Elle se estuviera realizando con una tranquilidad que es observable en las fotografías aquí enjuiciadas, en las que no solo se aprecia cómo algunas de las fotografías pertenecen a posados de Doña. Rosa, sino también en las propias escenas captadas del personaje auxiliar de maquillaje y cambio de ropa, comportamiento de quien está trabajando sin sentirse observado; (v) la panorámica de una de las fotos que se publica en la revista 1613 de Interviú corrobora que el reportaje se estaba realizando en un momento en el que no puede observarse a nadie en la zona de las hamacas.
Todas estas circunstancias permiten afirmar que, con independencia del carácter público o privado de la playa, hecho que las demandadas no han probado y cuyas consecuencias negativas le son atribuibles conforme al artículo 217.1 de la LEC , Doña. Rosa fue captada en un lugar apartado que fue buscado de propósito para la realización de una sesión fotográfica de un reportaje pactado, cuya publicidad quería evitarse, y que esta circunstancia fue aprovechada por los fotógrafos que realizaron el reportaje enjuiciado.
Al no entenderlo así la sentencia recurrida, ha incurrido en las infracciones denunciadas.
CUARTO.- Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.
La estimación de los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, conlleva de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta, regla 7ª, el dictado de nueva sentencia, teniendo en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.
QUINTO.- Nueva sentencia resolviendo sobre el fondo del asunto teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación. Alegaciones del recurso de casación.
El recurso de casación se estructura en tres motivos. El motivo primero del recurso se introduce con la siguiente fórmula: «Vulneración al derecho fundamental a la propia imagen de la recurrente garantizado en el artículo 18.1 CE ».
En este motivo se plantea, en síntesis, la errónea valoración e interpretación de la doctrina y jurisprudencia realizada por la sentencia recurrida. La parte recurrente señala que no concurren los requisitos de la causa de justificación del artículo 8.2 letra a) de la LO 1/82: primero, porque siendo hecho indiscutible que es un personaje de notoriedad y profesión pública, siempre ha intentado preservar del conocimiento ajeno las partes íntimas de su cuerpo, sin posar desnuda para ninguna publicación; segundo, tal y como se expone en el recurso extraordinario por infracción procesal, la playa no era un lugar abierto al público y aunque lo fuera, no lo era desde un plano jurídico, en aplicación de la STS de 28 de noviembre de 2008, porque no había nadie más en la playa, aparte de los cinco miembros del equipo del reportaje; y en tercer lugar, no existía interés general informativo conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Singularidad del presente supuesto de hecho: inexistencia de información. Del uso dado a las imágenes de la demandante. Vulneración al derecho fundamental a su imagen garantizado en el artículo 18.1 CE ».
En este motivo se plantea, en síntesis, que el reportaje de la revista Interviú no contiene ningún tipo de información a tenor del texto que acompañó al reportaje fotográfico, y su función tampoco respondía al interés informativo, ni siquiera el más frívolo, sino que el reportaje fue utilizado como reclamo comercial, ocupando el lugar en el que en la estructura usual de contenidos de la revista se sitúan los reportajes eróticos.
El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «Vulneración al derecho fundamental a la intimidad de la recurrente garantizado en el artículo 18.1 CE ».
En este motivo se plantea, en síntesis, que las imágenes publicadas no solo han vulnerado el derecho a la propia imagen, sino también su derecho a la intimidad corporal al concurrir los presupuestos para considerar que se ha producido una intromisión ilegítima: primero, su trayectoria personal, en la que a lo largo de su vida y carrera profesional ha intentado mantener determinadas partes de su cuerpo dentro de su ámbito íntimo; segundo, el contexto en el que se produce la sesión fotográfica que responde a momentos concretos en los que permitió que durante una sesión fotográfica, los miembros que intervenían en la sesión de fotos pudieran verla desnuda y tercero, las medidas adoptadas para preservar su intimidad corporal: solicitó que la sesión de fotos se realizara por un fotógrafo de su confianza, reservándose el derecho a revisar las instantáneas; 21 la playa pertenecía a un exclusivo y privado resort; las sesiones se iniciaron a las 6 de la mañana; solo permaneció desnuda en los momentos capturados, cubriéndose seguidamente; las fotografías fueron tomadas clandestinamente, desde lejos, para evitar que los fotógrafos pudieran ser descubiertos.
Conforme a lo alegado en este recurso de casación, cuyos argumentos serán tenidos en cuenta, y la doctrina que posteriormente se expone procede la resolución de la cuestión de fondo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta, regla 7ª, de la LEC.
SEXTO.- La colisión entre el derecho a la libertad de información y la imagen e intimidad personal.
A) El art. 20.1.a) y. d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.
El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, y 115/2000, de 10 de mayo), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
El TC (entre otras, en SSTC 231/1988; 99/1994; 117/1994; 81/2001; 139/2001; 156/2001; 83/2002; 14/2003) caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde». El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH , cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.
El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.
La limitación del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor, SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005, 21 de julio de 2008, RC núm. 3633/2001, 2 de septiembre de 2004, RC núm. 3875/2000, 22 de julio de 2008, 12 de noviembre de 2008, RC núm. 841/2005, 19 de septiembre de 2008, RC núm. 2582/2002, 5 de febrero de 2009, RC núm. 129/2005, 19 de febrero de 2009, RC núm. 2625/2003, 6 de julio de 2009, RC núm. 906/2006, 4 de junio de 2009, RC núm. 2145/2005; respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC núm. 1171/2002, 15 de enero de 2009, RC núm. 773/2003, 6 de noviembre de 2003, RC núm. 157/1998; respecto del derecho a la imagen, STC 99/1994, de 11 de abril, SSTS 22 de febrero de 2007, RC núm. 512/2003, 17 de febrero de 2009, RC núm. 1541/2004, 6 de julio de 2009, RC núm.1801/2005).
Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.
B) Centrándonos en el derecho a la libertad de información, que es el invocado en este proceso, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STS 11 de marzo de 2009, RC núm. 1457/2006).
La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.
C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde esta perspectiva: (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública (STC 68/2008; SSTS 25 de octubre de 2000, 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997, 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000, 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) La prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aún cuando la información con el transcurso del tiempo, pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009 de 26 de enero, FJ 5). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la propia imagen; (iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04, 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06); (iv) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión (STS 19 de marzo de 1990); (v) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico (STS de 6 de noviembre de 2003, RC núm. 157/1998); (vi) La STC de 30 de enero de 2012 (recursos de amparo 4821/2009 y 4829/2009) señala que un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas, es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, podría tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así, señala esta sentencia que por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores.
SÉPTIMO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.
La aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior al caso examinado conduce a la conclusión de que, frente a la inmisión en el derecho a la propia imagen e intimidad de la demandante, atendidas las circunstancias del caso, no puede prevalecer la libertad de información y, en consecuencia, debe apreciarse la existencia de una vulneración del derecho a la propia imagen e intimidad de la parte recurrente.
Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: A) En el terreno abstracto, se produce una colisión entre la libertad de información y el derecho a la propia imagen de la actora por la captación y divulgación de imágenes de ésta en las que se mostraba su pecho y la parte posterior de su cuerpo desnuda. Estas imágenes ofrecen también momentos que pueden ser 23 considerados pertenecientes a su intimidad, no solo por la exhibición de su cuerpo al completo desnudo por su parte posterior, sino también por mostrar momentos que se intentaban preservar del conocimiento de los demás, como aquellos en los que se producía el cambio de ropa y era cubierta por el personal auxiliar, signo este que denota pudor por la recurrente y la intención de preservar su intimidad corporal al resto del personal.
B) Delimitados los derechos, desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información (en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la propia imagen e intimidad de la demandante.
El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:
(i) Interés público
El carácter de personaje público de la Sra. Trinidad no ha sido discutido en el procedimiento. Se cuestiona, en cambio, el interés público del reportaje en sí, en el que se muestra a la demandante desnuda y semidesnuda. Los medios informativos demandados manifiestan que el interés del reportaje era mostrar a la actriz en el ejercicio de su actividad profesional.
La posición prevalente de la libertad de información ejercida en medios de difusión pública, y su trascendencia para la formación de la opinión pública libre, no puede ser excluida a priori en función de la naturaleza y del contenido de los programas o publicaciones o en atención a su calidad informativa, pues la labor ejercitada por los medios de comunicación no solo depende de programas en los que se aborde directamente información sobre temas políticos o se promueva la expresión de opiniones sobre estos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinión pública. No puede desconocerse la existencia de publicaciones y programas de entretenimiento, en el que la información se centra exclusivamente en personajes públicos. La legitimidad o no de la información estará en el cumplimiento de los parámetros constitucionales a los que antes se ha hecho referencia.
En el caso planteado, hay que partir de que las imágenes captadas son de un personaje público en un lugar, que como se concluyó en el recurso extraordinario por infracción procesal, fue buscado de propósito por su carácter reservado. Este hecho deslegitima, desde el punto de vista de la información, el interés público de las imágenes y no justifica la intromisión en el derecho a la intimidad de la recurrente, por lo que desde esta perspectiva, deben primar el derecho a la imagen y la intimidad.
(ii) Veracidad
No se pone en cuestión la veracidad de la información transmitida.
(iii) Proporcionalidad.
Las imágenes fueron captadas en un lugar apartado en el que se buscaba preservar su imagen, que había sido vendida para un determinado reportaje, y preservar su intimidad en la elaboración del mismo.
Conforme a la doctrina constitucional antes expuesta, es razonable pensar que tanto Doña. Rosa, como el resto de los miembros del equipo, estaban desarrollando su labor profesional en la creencia de que no estaban siendo observados, circunstancia que corrobora una de las panorámicas y en la creencia con respecto al cuerpo de Doña. Rosa de que su imagen y su cuerpo no podía observarse fácilmente, sino era de manera furtiva, con teleobjetivos, como así ocurrió. Es significativo también el hecho de que protegiera incluso con respecto a los miembros del equipo que intervenían en el reportaje, la visión de su cuerpo mediante el cambio de ropa con una toalla blanca, imagen esta también captada y difundida.
Las imágenes fueron captadas de forma furtiva. Los fotógrafos como profesionales del periodismo conocían o debían conocer que se estaba desarrollando un reportaje profesional en unas determinadas condiciones, por lo que la difusión de estas imágenes, que muestran el cuerpo desnudo de la actriz, o el lado no artístico de la fotografía que verdaderamente se pretendía con el reportaje, denota una actitud cuestionable en la profesión de la que se hizo eco la opinión pública y los medios informativos. Pero al margen de ello, desde el plano jurídico, que es el que aquí interesa, este hecho supone una intromisión en la imagen de una persona pública y en su intimidad por suponer la captación de imágenes sin consentimiento del fotografiado en un lugar apartado, aprovechándose abusivamente de estas circunstancias.
En conclusión, esta Sala considera que en el análisis de los derechos fundamentales en colisión hay que partir de la prevalencia del derecho a la libertad de información en un Estado democrático de Derecho. Las 24 imágenes publicadas podían tener interés público, aunque débil en la ponderación, que es el interés propio de los medios pertenecientes al género de entretenimiento, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el físico de una reconocida actriz, pero la difusión de las imágenes captadas de forma furtiva de su cuerpo semi-desnudo en un lugar apartado, durante la elaboración de un reportaje profesional, supone una intromisión ilegítima en su imagen y en su intimidad.
OCTAVO.- Medidas solicitadas.
La apreciación de esta intromisión en los derechos fundamentales de la recurrente, conlleva la resolución por esta Sala de las medidas solicitadas por la parte recurrente en su demanda, atendiendo a los razonamientos dados tanto en los recursos de apelación, como ante esta Sede en el suplico de su recurso.
A) En relación al artículo 65-2 de la Ley de 18 de marzo de 1966, la STS de 17 de marzo de 2004, (RC núm. 1359/1998) concluye: « la responsabilidad civil por vulneración de los derechos fundamentales regulada en la Ley 1/1982, de 5 de mayo, se rige por el principio culpabilístico de la responsabilidad como se pone de manifiesto en la descripción de las distintas conductas infractoras que se recogen en su articulado; en las que se pone de manifiesto la necesidad de la concurrencia de una intencionalidad dirigida a la publicación o divulgación de la noticia o información, tanto escrita como gráfica ».
B) Esta Sala tiene declarado que la determinación de la cuantía de las indemnizaciones por intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] (SSTS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006).
C) La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado determina que deba considerarse, en atención a la base fáctica de la sentencia recurrida, que no concurre la falta de legitimación pasiva alegada de Zeta Digital S.L. al ser la empresa responsable de los contenidos de las páginas webs en las que se publicaron las fotografías.
D) En relación con la cuantía de la indemnización procedente, la sentencia de primera instancia otorgó una cantidad total, sumadas todas ellas, de 310 000 euros (s.e.u.o.) realizando una descripción pormenorizada de las circunstancias fácticas del caso, atendiendo a la gravedad de la intromisión en la imagen, los beneficios obtenidos (para los que contó con un informe pericial), la repercusión mediática y los propios actos de la demandante en relación con su imagen. La demandante pretendía en apelación el incremento directo a las cantidades otorgadas, de los beneficios obtenidos por cada una de las demandadas, argumento que se reitera ante esta Sala. Las demandadas alegaron el carácter desproporcionado de la indemnización concedida.
Esta Sala considera que en la resolución de primera instancia la indemnización concedida responde a una valoración objetivamente razonada y correcta de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lógica que imponga su modificación o reducción, por lo que se confirman las indemnizaciones concedidas en esta resolución al responder a los parámetros legales y considerarlas ajustadas y ponderadas en atención a las circunstancias concurrentes y a los derechos fundamentales vulnerados, confirmándose exclusivamente dichas cantidades y también por las mismas razones, el resto de las medidas adoptadas en los términos que se recogen en el fallo de esta resolución.
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