Civil – D. Reales. Desahucio. Juicio de desahucio por precario. Alcance.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Alicante (s. 9ª) de 18 de junio de 2012 (D. ANDRES MONTALBAN AVILES).

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la demanda de desahucio por precario, en base a dos fundamentos, la situación de la demandada no sería la de precarista y excede de lo que puede sustanciarse en el juicio de precario, lo que deriva de la existencia de un contrato de arrendamiento. La recurrente hace las siguiente alegaciones: niega el arrendamiento, afirma su legitimación y contradice la inadecuación del procedimiento. Niega la existencia y la validez del contrato realizado de espaladas a los demandantes, niega finalmente los pagos de suministros e impuestos de la vivienda al menos en parte.

La recurrida insisten en la falta de legitimación de los actores que no actuarían en beneficio de la herencia, sino en el suyo propio y contra la voluntad de uno se los comuneros, la tenencia de titulo por la demandada, sostiene la inadecuación del procedimiento.

En cuanto a los documentos aportados por la recurrente acompañando al recurso, han de inadmitirse por no adecuarse a ninguna de las previsiones del artículo 450 de la LEC, aun los de fecha posterior pudieron obtenerse anticipadamente

SEGUNDO.- Comenzando por la objeción procesal de inadecuación del procedimiento.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por Ley 1/2000 de 7 de enero, se suprimió la sumariedad del juicio de desahucio por precario anterior; de forma que la actual sentencia que se dicte, en las demandadas en que se reclama la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, produce efectos de cosa juzgada. De forma que dicha pretensión (art. 250.1.2º), únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000; se trata de un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes. De forma que pueden debatirse en esta clase de juicios los derechos posesorios y las relaciones jurídicas derivadas de los mismos, pudiendo examinarse los títulos que justifiquen aquellas y éstas, sin exclusión de las cuestiones complejas o los derechos posesorios. Así se ha manifestado la doctrina más moderna, concretamente SAP de Teruel de 12 de septiembre de 2005, SAP de Madrid de 19 de septiembre de 2005, SAP de Castellón de 12 de junio de 2006, SAP de Barcelona de 2 de marzo de 2007, entre otras muchas". Para que proceda la acción de recuperación de la finca cedida en precario, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos: 1º que el demandante ostente la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y 2º que el demandado ostente la condición de precarista, es decir que ocupe del inmueble sin título mas que la mera tolerancia del dueño o poseedor y sin pago de merced, esto es, a título gratuito.

Se ha venido definiendo el precario como "la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario". Así se señala que tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación".

Como recoge la SAP Baleares 6/2/2012, "El artículo 250 de la LECde 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008, se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario" (STS 11-11-2010) o que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario - lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario - cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada -, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad" (STS 13-10-2010)".

Más adelante recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada el 11 de noviembre del 2010: "El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STSde 6 de noviembre 2008, se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado ".........", en el que el Sr.......... ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias "para la adecuada explotación y regencia del establecimiento".

Finalmente y recogiendo la STS 13 de octubre del 2010: "Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Ningún motivo existe para considerar que no puede en este procedimiento analizarse el título de la demandada, arrendamiento, fundamentado en lo esencial en su constitución por una coheredera del bien arrendado.

TERCERO.- En cuanto a la legitimación de los coherederos para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, se dice en la contestación al recurso que actúan en su propio interés y no en el de la herencia.

La herencia, de la que forma parte la finca que ocupa la demandada, se encuentra en trámite de partición judicial.

El artículo 1068 del Código Civil establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana (artículo 392 del Código Civil), (SSTS de 20 de octubre de 1992 EDJ 1992/10215, 25 de abril de 1994 EDJ 1994/3612, 6 de marzo de 1999 EDJ 1999/5807, 28 de junio de 2001 EDJ 2001/12642 y 25 de junio de 4 2008). "Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" (SSTS de 3 de junio de 2004 EDJ 2004/54926 y 17 de diciembre de 2007 EDJ 2007/243057).

En el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación. (...)En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria (SSTS de 25 de junio de 1995). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados (STS de 4 de mayo de 2005 EDJ 2005/68300). (STS 16/9/2010).

Resultan aquí "aplicables las reglas de la comunidad hereditaria - sentencias 1143/1992, de 23 de diciembre, y 875/1993, de 28 de septiembre -, entre ellas, la que le facultaba para accionar en beneficio de la masa común, sin necesidad de haber sido apoderado por los demás copartícipes - sentencias 200/1978, de 29 de mayo, y 516/1985, de 16 de septiembre ". (STS 21/2/2012) En el mismo sentido STS 7/11/2011: " Esta Sala tiene declarado (sentencia de 15 de junio de 1982 EDJ 1982/3950) que « es doctrina conocida que, producida la delación de la herencia, caso de pluralidad de llamados, puede cualquiera de los herederos ejercitar en beneficio de la masa común las acciones que correspondían al causante, sin necesidad de poder conferido por los demás sucesores, aunque a éstos, en su caso, no les perjudica la sentencia adversa- SS. 18 diciembre 1933, 26 junio 1948, 17 marzo 1969 EDJ 1969/43, 29 mayo 1978 EDJ 1978/172, etc-».

La acción de desahucio ejercitada por los dos coherederos, no puede decirse que se ejercite en su propio beneficio. La pretendida restitución de la finca a la herencia yacente, solo a ésta beneficiaria, al integrar en la misma un bien susceptible de explotación en provecho de la masa hereditaria.

CUARTO.- En cuanto a la validez del contrato de arrendamiento negada por la actora.

Se dice en SAP Alicante 10/3/2010 "Nos hallamos ante el contenido del artículo 397 del Código Civil, a cuyo tenor ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto del artículo citado en las sentencias de 31 de julio de 2000 EDJ 2000/60757, 28 de junio de 2001 y 5 de febrero de 2003 EDJ 2003/18197, y en el sentido de que en el mismo podemos encajar no solamente las alteraciones materiales sobre la cosa, sino también las alteraciones jurídicas sobre la misma, como podría ser la transmisión gratuita, el gravamen, la constitución de servidumbres u otros derechos reales limitativos, y por supuesto la venta onerosa por uno de los comuneros. Y es en este último apartado de la transmisión onerosa donde se puede fundamentar la nulidad del contrato litigioso, y como establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1966, 21 de febrero de 1969, 25 de abril de 1970 EDJ 1970/279, 14 de diciembre de 1974, 8 de julio de 1988, 25 de junio de 1990, y como más reciente la de 13 de noviembre de 2001 EDJ 2001/40426, el máximo acto de alteración de la cosa común - su enajenación - por uno solo de los comuneros en contra de la exigencia de la unanimidad requerida para esta clase de actos, incurre de un lado en la sanción prevista en el artículo 4 del mismo Texto Legal, en cuanto es contrario a un mandato legal expreso y, de otro, está evidenciando la celebración de un contrato en que no existe el consentimiento de todos los que jurídicamente deben prestarlo, incidiendo en el supuesto de inexistencia del artículo 1261. La enajenación de la cosa común supone una alteración de la misma ya que tanto la jurisprudencia como la doctrina estiman que esa alteración no solo es alusiva a actos materiales, sino a aquéllos que tienen repercusión jurídica pues el artículo 397 no distingue y es el que marca precisamente la frontera de los actos de mera administración y de los que tiene mayor entidad para cada una de las cuales se marca respectivamente el régimen de simple mayoría o el de unanimidad. Precisamente se llega con la invocación de estos artículos, 397 y 398, a la determinación discriminatoria de la validez y eficacia de los actos particulares de los comuneros sin constancia del asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquéllos redunda en notorio y claro provecho de la comunidad, pero no en el caso contrario, en que se declara la nulidad radical, como en el caso contemplado en la Sentenciade 14 de diciembre de 1973 de un arrendamiento que precisaba la unanimidad de todos los copartícipes. Y si ello es así obvio resulta que la enajenación, de mucha mayor entidad jurídica, requiere esa unanimidad, es decir el consentimiento de todos los copropietarios para que el contrato tenga plena virtualidad, lo que al carecer de tal requisito acarrea su nulidad. No puede, en consecuencia, estimarse el motivo de impugnación de la sentencia en cuanto a la validez del contrato, y tampoco puede serlo en cuanto a la validez parcial de la compraventa objeto de autos por la cuota del vendedor ya que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1985, el objeto de la compraventa, la finca, lo fue como unidad física y jurídica y habiendo recaído el consentimiento de los contratantes sobre ese objeto como tal ello trasciende a la infraestructura causal del negocio, viciándolo de nulidad radical (artículos 1.261 y 1.275 del Código Civil) al no coincidir la titularidad parcial que ostenta el enajenante con la plena gama de titularidades de derechos que ostenta residualmente el copartícipe".

SAP Madrid 28/4/2009. "Dentro del régimen de la copropiedad, hemos de distinguir, conforme resulta de los artículos 397 y 398 del Código civil, entre los actos de administración y disposición. Para la validez de los primeros basta con el acuerdo de la mayoría de los comuneros; para la validez de los segundos es necesario el acuerdo de todos los comuneros.

El arrendamiento se califica como un acto de administración, salvo en los supuestos de los contratos de larga duración, dada la restricción que ello pueda suponer respecto de los derechos dominicales.

Para la validez del arrendamiento, en los términos no exceptuados, es necesario, como acto de administración, el acuerdo favorable de la mayoría de los comuneros y, en este supuesto, los contratos de arrendamiento de vivienda fueron otorgados por un solo comunero, que representa únicamente la cuarta parte de la comunidad.

El consentimiento es requisito esencial del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1261.1º del Código civil y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1259 del Código civil, nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, o sin tener por ley representación legal.

El codemandado no ha aportado poder alguno de los otros dos comuneros de las tres cuartas partes indivisas del inmueble para celebrar contrato de arrendamiento a favor de tercero.

No podemos concluir que exista consentimiento tácito de los demás copropietarios a los arrendamientos concertados por el copropietario demandado, ni consta acto alguno de los otros dos comuneros que revele su consentimiento a la ocupación de la finca por la codemandada Dª Carla en su condición de arrendataria, debiendo recordarse que solo son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados y que para que los actos propios vinculen a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 EDJ 1995/553, 30 de septiembre de 1996 EDJ 1996/8163, y 20 de junio de 2002, entre otras muchas).

Es más, en el presente supuesto existe prueba que impide tal conclusión pues, como hemos dicho, está acreditado que las dos copropietarias de las tres cuartas partes indivisas no conocieron el arrendamiento efectuado por el copropietario de la cuarta parte indivisa restante hasta hace tres y cuatro años, respectivamente, y que nunca consintieron expresa o tácitamente el arriendo del piso, que se oponen al mismo y que jamás recibieron cantidad alguna de su hermano e hijastro, respectivamente, por el alquiler u ocupación del citado piso ni, tampoco, de la arrendataria.

En consecuencia, habiéndose otorgado los dos sucesivos contratos de arrendamiento faltando el consentimiento de la mayoría de los copropietarios, titulares de 3/4 partes indivisas de la finca, y no constando que en ningún momento hayan consentido el arrendamiento, los contratos concertados por uno de los copropietarios, que representa únicamente la cuarta parte indivisa en el condominio, sin el consentimiento de los otro dos, es nulo de pleno derecho (nulidad radical o absoluta), no meramente anulable, sin posibilidad de sanación, ni, por ello, de caducidad de la acción, ya que es obvio que se ha celebrado el contrato sin el consentimiento de todos los que jurídicamente deben prestarlo (la mayoría de copropietarios si se trata de acto de mera administración), tratándose de un supuesto de inexistencia de consentimiento, esto es, del artículo 1261 del Código civil ".

En este mismo sentido la SAP Barcelona9/12/2008 con relación a una aparcería "En este caso, resulta de lo actuado que el contrato de aparcería de 15 de julio de 2002 (doc 1 bis de la demanda) fue otorgado y suscrito únicamente por D. Rubén, copropietario de 1/9 parte indivisa de la finca, quien, a pesar de no adjuntar, describir, o indicar, ningún poder, dice actuar en nombre y representación de los demás copropietarios que menciona, alguno de los cuales, como Dª Margarita y Dª María Rosario, ni siquiera eran copropietarias en el momento que se dice otorgado el contrato, en el año 2002, por no haber hecho inventario y adjudicación de la herencia de su abuela hasta julio de 2003.(...) Tampoco, a partir de lo actuado, es posible alcanzar la conclusión presuntiva del consentimiento tácito de los demás copropietarios a la aparcería concertada a favor del actor, no habiendo constancia de ningún acto de los demás copropietarios que revele su consentimiento a la ocupación de la finca por el actor en la pretendida condición de aparcero, siendo así que la aplicación de la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000 EDJ 2000/41086, que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 EDJ 1988/389 y 198/1988 EDJ 1988/514, y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993; RTC 77/1993), requiere que la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente presente ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

No hay constancia de ninguna otra relación de los demás copropietarios con el demandante, no habiendo constancia de que hayan cobrado ninguna cantidad del pretendido aparcero, habiéndose mantenido la pretendida relación de aparcería exclusivamente con el Sr. Rubén, según aparece por la documental que se acompaña a la demanda, de la que resulta una relación laboral entre ambos (doc 6 de la demanda), así como una relación comercial entre ambos (doc 5 de la demanda) de venta de uva Chardonnay, en agosto de 2005, del Sr. Rubén a "Celler Can Pages S.L.", en el mismo domicilio, en Sant Pere de Ribes, del demandado Sr. José Miguel, la cual motivo la emisión, como instrumento de pago, de los pagarés que en la demanda se presentan como de pago del canon de la aparcería que, sin embargo, en el pacto tercero del contrato, se acordó que se pagaría a partir del cuarto año, que todavía no se había alcanzado.

Por lo tanto, en este caso, habiéndose otorgado el contrato de aparcería faltando el consentimiento de ocho de los copropietarios, titulares de 8/9 partes indivisas de la finca, y que no consta que en ningún momento hayan consentido la aparcería, el contrato concertado por uno de los copropietarios, sin el consentimiento de los otro ocho copropietarios, es nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanación, por cuanto esta evidenciando la celebración de un contrato en el que no existe el consentimiento de todos los que jurídicamente deben prestarlo, incidiendo en el supuesto de inexistencia del artículo 1261 del Código Civil, siendo doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980 EDJ 1980/1149, 25 de mayo de 1987, 6 de octubre de 1988 EDJ 1988/7742, 7 de junio de 1990 EDJ 1990/6014, y 22 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12725, 3582/1987, 7387/1988, 4741/1990, y 10642/1992), que la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, a diferencia de la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss del Código Civil, que no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención, siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408,2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado fundada en la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión del negocio del que en la demanda se dio por supuesta su validez, en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, pero sin que ello signifique que la nulidad deba ser opuesta por el demandado por medio de la reconvención.

A mayor abundamiento, es igualmente es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932, 15 de enero de 1949, 20 de octubre de 1949, 28 de abril de 1963, 15 de diciembre de 1993 EDJ 1993/11488, y 10 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8873), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos".

Pues bien arrendada la vivienda por la coheredera, madre de la arrendataria, sin el consentimiento de los otros dos coherederos que ostentan el 70,83% de la propiedad, el contrato resulta nulo con nulidad absoluta, incidiendo en la inexistencia que normativiza el artículo 1261 del CC.

No es óbice el que la arrendadora se considerara heredera única de la finca que arrendó, afirmación no probada y error del que ningún obstáculo había para superar, mediante consulta al Registro de Últimas Voluntades.

Ninguna trascendencia tiene que durante la ocupación de la vivienda pagasen los servicios, bien la demandada o bien se cargasen a gastos de la comunidad hereditaria, lo que solo daría lugar en su caso aun estado de cuentas pendiente. Para concluir la demandada ha venido ocupando la finca sin título valido alguno por mera tolerancia de la comunidad hereditaria, su condición de precarista es pues evidente, al concurrir los dos requisitos esenciales, uno, que las personas que ejercitan la acción tengan la posesión mediata de la finca como propietarios, usufructuarios o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador, lo que cabalmente concurre en este supuesto.

El recurso será en consecuencia estimado.