Penal – P. General. Atenuante de reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.5 del Código Penal.

Entiende el recurrente que debió apreciarse una atenuante de reparación del daño atendidas los aparatos que compró y las cantidades devueltas, que ascendieron a 141.344 euros que consiguió por un crédito hipotecario garantizado con la vivienda de su propiedad y por la ayuda que le proporcionó su padre.

El relato fáctico no permite valorar un importe en las devoluciones, unos créditos y unas entregas por parte del padre del acusado que, al no haberse acreditado debidamente, no han tenido su reflejo en los hechos que se declaran probados.

No obstante, ese mismo relato reconoce que el acusado había entregado parte de los aparatos y televisores encargados y en los fundamentos jurídicos, que a estos efectos pueden tener relevancia fáctica, se dice, al folio 35 de la sentencia recurrida, que es verdad que por parte del acusado se compró y entregó un importante número de televisiones y aparatos electrodomésticos y que con posterioridad al descubrimiento de la trama se han entregado cantidades a algunos de los compradores, bien directamente o bien a través de su padre.

La Sentencia de esta Sala 1517/2003, de 18 de noviembre, analiza con detenimiento el alcance de la atenuante la atenuante de reparación y en ella se declara que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (STS 4 de febrero de 2000). El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la que ha devuelto todo lo que ha podido y a consecuencia de ello se ha producido 794/2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante. Se sigue diciendo que no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos y se añade la dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado (Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero).

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el recurrente insiste en que ha entregado y devuelto todo lo que podía y que los hechos enjuiciados han determinado su ruina y la de su padre. Es cierto, como se reconoce por el Tribunal de instancia, que ello no ha quedado debidamente acreditado, sin embargo, y así se reconoce en la sentencia de instancia, se han producido entregas importantes y devoluciones sin que conste que tuviera posibilidad de que esas devoluciones fuese de más entidad, por ello, atendida la capacidad económica que se infiere del relato fáctico de la sentencia recurrida y acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que antes se ha hecho mención, debe estimarse la atenuante que se postula. CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.7 del Código Penal.

En el caso de que no se apreciase la atenuante de reparación debería apreciarse una atenuante analógica.

La estimación del motivo anterior deja sin contenido el presente motivo.