Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

NOVENO. - El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida inaplicación del párrafo segundo del art 368 del Código Penal.

La nueva redacción del párrafo segundo del artículo 368 es la siguiente: No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Como se ha señalado por esta Sala, STS 32/2011 de 25 de enero entre otras, ésta atenuación prevista en el nuevo párrafo segundo del art 368, responde a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta punitiva, respetuosa con el principio de culpabilidad, permitiendo la imposición de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

Como se ha expresado asimismo por esta Sala en nuestra sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en el artículo 368. 2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. " De lo que se trata es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable" (STS 600/2011, de 9 de junio).

Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de junio), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

En la interpretación de la concurrencia de esta atenuación, esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas, sin que consten otros datos que permitan inferir que existe una dedicación más habitual al tráfico.

Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad (STS 448/2011, de 19 de mayo).

DÉCIMO.- En el caso actual, es claro que no concurre dicha circunstancia esencial de escasa gravedad de la conducta sancionada. No se trata de la venta aislada de alguna papelina de droga, sino de una actividad reiterada de venta de cocaína en las localidades de Villajoyosa, Benidorm, Denia y poblaciones limítrofes, actividad de tráfico continuado de drogas que causan grave daño a la salud que no tiene encaje en los parámetros jurisprudenciales establecidos para la calificación de una conducta como de escasa entidad. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.