Procesal Penal. Operatividad procesal y eficacia probatoria de la diligencia del reconocimiento fotográfico policial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO.- (...) 2) Sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de la diligencia del reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 994/2007, de 5-12, tiene declarado:

1) Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del "11 M"), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, se argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos,pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

En STC 340/2005, de 20-12 -, el TC precisa que el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso judicial, por lo que habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones de las que se ha admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional" y, como tal, no es ni puede ser incondicional, desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, si no por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación". La mentalidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia". Y en el mismo sentido se expresó la STS 36/995, de 6-12, ATC 80/2002, de 20-5 -, STS 205/98, de 26-10, 127/97, de 14-20).

Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 y 172/97). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2, y 1202/2003 de 22-9, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación (STS 1278/2011, de 29-11).

- Por último en cuanto a la forma en que este reconocimiento fotográfico debe llevarse a cabo, hemos dicho en STS 525/2011, de 18-5, 169/2011, de 22-3; 331/2009, de 18-5, que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del TC con ese específico alcance meramente investigado, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas concluyentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en un momento en sustento de pretensiones acusatorias.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable transcendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) la diligencia se lleva a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarle.

b) se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas u otras, con la necesaria incomunicación entre las, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "aviento" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedarán gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a las participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve os sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

d) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc...) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Este proceso se cierra en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, antes sendos autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda" constituida y practicada con respecto a la norma procesal, ente le juez instructor, y posteriormente la ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral; a presencia del juzgador, a quien,en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

SEGUNDO.- Centrándonos ya en el caso concreto que se juzga la prueba de cargo en que se apoya la a sentencia para atribuir la autoría del hecho a la hoy recurrente se basa: en el testimonio prestado en el juicio oral de la empleada en prácticas que estaba en le recepción de la ETT AderSA a las 19 horas del 26-9-200, empresa en al que detonó el explosivo a las 3 horas del día siguiente, y que identificó en Comisaría a la acusada entre 4 fotografías en diligencia llevada a cabo el 27-9-2000 (folios 34 y 35) que ratificó en el juicio oral celebrado el 13-10-2011; y en el "informe pericial" de inteligencia elaborado por los Agentes de la Guardia Civil NUM000 y: NUM001 (folios 666 y ss) ratificado en el juicio oral, que concluye que es la acusada el miembro de la organización con el nombre orgánico de " Loba " que redacta en primera persona el informe sobre determinadas acciones terroristas, entre ellas, la colocación del artefacto en Ader.

Prueba insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada.

En efecto, hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado de la identificación fotográfica, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometida a la contradicción de todas las partes.

Pues bien aquella testigo se remitió a sus declaraciones en sede policial y a ratificar de forma escueta -a preguntas del MF- el reconocimiento fotográfico, practicado más de 11 años antes, pero sin n que se le exhibieran los folios 34 y 35 en que consta aquella diligencia, ni el folio 24 relativo a su declaración policial, pese a que la testigo admitió ya no recordaba bien los hechos, en entremos tales como si aquella persona había estado días antes en la oficina, ni se le exhibió un álbum o sólo aquellas fotografías e incluso si firmó la diligencia.

Es cierto que algunas de las irregularidades formales del acta de reconocimiento que se denuncian en el motivo -la firma al final de la diligencia (folio 35) y no sobre o, al menos, al lado de la fotografía de la persona reconocida (folio 34), no constancia ni la página ni el álbum de fotografías para poder comprobar la condición de las imágenes, calidad, tipo de imagen de la fotografía, antigüedad de la misma, etc.., no tienen entidad suficiente para negar cualquier valor probatorio a la diligencia, sin posibilidad de subsanación en el plenario, pero como aquellas garantías procedimentales señaladas por la jurisprudencia, tienen como finalidad disipar cualquier sospecha, duda o recelo, sobre la forma en que se llevó a cabo la identificación, hubiera sido deseable la presencia en el plenario de los Agentes policiales NUM002 y NUM003, instructor y secretario del atestado, en que consta la declaración y acta de reconocimiento de la testigo para explicar las condiciones en que se verificó y garantizar la neutralidad de la investigación.

Resulta, por ello, incomprensible y causa perplejidad y asombro que, -tratándose de una diligencia tramitada en sede policial en la que no concurren las garantías propias de la intervención de un juez en su práctica, ni constan de forma fehaciente que se realizaron con todas las garantías de imparcialidad y neutralidad que ha de tener una diligencia de esa índole-, en una instrucción sumarial que duró más de 10 años, ni la testigo, sin que conste en la causa concurrencia de obstáculo alguno o que no hubiere intentado su citación sin efecto- fuese llamada a declarar ante el juez instructor para ratificar dicho reconocimiento o para la práctica en sede judicial de una rueda de reconocimiento -no podemos olvidar- como se dice en STS 1386/2009 de 30-12, que el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenido en esa diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisionómicos de la persona sospechosa-, ni se adoptase medida alguna contra la acusada; y más falto de justificación aún, que, constando en las actuaciones el reconocimiento fotográfico desde el 27-9-2000, el día siguiente a los hechos, no sólo no se realizaran aquellas actividades instructoras para esclarecer su posible participación, sino que se acordase el sobreseimiento provisional por la Sala el 6-9-2001 y reiniciada la tramitación por auto de 4-3-2003 y unido a lo autos informe de la Subdirección general de operaciones, Jefatura de Información y Policía Judicial, Jefatura del Servicio de Información, Unidad Central Especial n.2 Grupo Grapo de fecha 28-3-2003 folios 440 a464) en el que constaba ya "el informe de trabajo" de un miembro del Grapo que se identifica como " Loba ", y que detalla, entre otros, como se realizó el atentado, haciéndose constar por la Guardia Civil que " Loba " es uno de los nombres orgánicos de la terrorista. Ofelia, se sobreseyera ya de nuevo el 9-6-2003, previo informe MF (folio 466) de 23-4-2003 en el sentido de que no existían elementos incriminatorios para inculpar a persona alguna integrante del Comando que llevó a cabo los hechos que se investigan y que por tercera vez, reapertura la instructor sumarial, solicitud del MF, el 17-2-2006, con imputación de otras personas - Andrés y Zulima -fuera nuevamente sobre seído por auto de 22-4-2006, no siendo hasta el 17-2-2010 cuando el Ministerio Fiscal solicitó la reapertura del sumario con imputación de Ofelia, en base a unas pruebas, reconocimiento fotográfico e informe policial antes citado (folio 440 y ss) que ya obraba en la causa desde, respectivamente, septiembre 2000 y marzo 2003.

Siendo así resulta aplicable la doctrina mentada en la STS567/2011 de 2-6 - "debe tenerse en cuenta en relación a la diligencia de reconocimiento fotográfico practicado que el verdadero acta de prueba es el reconocimiento en prueba personal, conforme arts. 368 y ss LECr., sin que la ratificación de ese acto de investigación en el Plenario suponga tener por cumplidos los requisitos de dicho articulo, porque, como con reiteración tiene declarado esta Sala, sólo la presencia de Juez en la prueba es capaz de generar actos de prueba - STS 1338/2003, 1043 /2009, 845/2010, 857/2010, y del TC 68/2010, y 206/2003 ". Por ello el reconocimiento fotográfico en sede policial es solo acto de investigación no produciéndose novación de la naturaleza porque sea ratificada a presencia judicial" y en la ya citada S 1386/2009 de 30-12 que en un caso similar precisó que "ante las ostensibles omisiones de la fase de instrucción sólo quedaba como opción que el acusado fuera identificado por la víctima o por alguno de los testigos de cargo en el plenario, posibilidad que, tal como se ha especificado, también admite la jurisprudencia, tanto del TC como de este Tribunal de casación. Sin embargo, a tenor de lo que consta en el acta del juicio, ninguna de las acusaciones preguntó a los testigos de cargo, en este caso la empleada de la ATT- si el acusado allí presente era el coautor de los hechos - lo que tampoco hubiese sido factible al haberse adoptado por la Sala las medidas para evitar el contacto visual entre la testigo y la acusada - se la preguntó, es cierto, si se ratificaba en el reconocimiento fotográfico analizado en Comisaría, a lo que contestó afirmativamente-. Sin embargo, esa identificación resulta insuficiente al tratarse de una nueva -y en este caso- lacónica ratificación de una diligencia policial -practicada 11 años antes- que alberga una importante déficit en cuanto a su verificación probatoria. Este déficit intrínseco y estructural del reconocimiento fotográfico, que obedece tanto a la falta de garantías jurídicas como a razones de carácter estrictamente cognoscitivo o epistemológico relativas a la comprobación empírica de la autoría, no se considera solventado por una mera ratificación formal de la diligencia policial en la vista del juicio ya que carece de la virtualidad necesaria para sanear la precariedad verificadora circunstancial de la fuente de prueba".

Es cierto que el TC S 36/95 ha admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la cataloga el TC de "excepcional" y en este caso no está acreditado que se diera esta situación excepcional pues no consta que la acusada no hubiera estado a disposición del juez instructor par que se pudiera practicar la rueda de reconocimiento ".

Sin olvidar que en la sentencia del TC trascrita por el MF al impugnar el motivo (340/2005) lo que propiamente admite es que el reconocimiento fotográfico ratificado en el juicio oral opere como prueba complementaria, "dicho reconocimiento constituye un elemento externo e independiente a la declaración inculpatoria del coimputado, lo cual permite considerarlo...mínimamente corroborador de la participación del demandante de amparo del delito de robo..." y no como prueba única en la que fundamentar la autoría del acusado.

Siendo así no puede afirmarse que la convicción de la Salade instancia haya sido obtenida mediante un material probatorio que objetivamente, proporcione un grado de certeza excluyente de toda duda razonable sobre la autoría de la recurrente. La eficacia probatoria del reconocimiento fotográfico no resulta suficiente como única diligencia identificadora para constatar que la acusada fue la persona que intervino directamente en la colocación del explosivo en las oficinas de la ATT Ader.