Procesal Penal. Derecho al secreto de las comunicaciones. Requisitos del auto de acuerda la intervención de las comunicaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

CUARTO.- El q uinto motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

1. Se alega que la investigación parte de una solicitud del Grupo GRECO que el 7-1-08, solicitó la intervención de una serie de teléfonos, que fue autorizada en DP 63/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, solicitándose la intervención del teléfono de Tomás, que fue autorizada por auto de 12-3-08, por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, tres meses antes de los hechos enjuiciados, sin aportar dato alguno referido a la persona que se relaciona supuestamente con el recurrente comunicándole la llegada de la mercancía, número de contenedor etc. Y de cuyo contenido sólo resulta que él habla con su primo y con Agapito por las razones antes expresadas. Y que tanto el auto inicial como el que autorizó las sucesivas prórrogas, se limitan a remitirse al atestado policial, sin referirse al resultado de las investigaciones policiales, no existiendo control judicial alguno relativo a las "cintas master", cuyo contenido se grabó en cintas auxiliares, sin saberse qué era lo que se estaba guardando y qué era de lo que se prescindía. Y que la Policía nunca ha enviado la transcripción de todas las conversaciones, sino que ha efectuado una selección, impidiéndose con ello al juez valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida.

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr, que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 - (Prado Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, (caso Abdulkadr vs. España), modificó el criterio expuesto.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policíasolicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la Policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se debe facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr.

e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación porremisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que sólo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS 5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2- 98, 31-10-98, 20-2-99, y 5-12-2006, nº1258/2006).

Muy recientemente ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la " motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal. De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves,que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

3. De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 12-3-08, examinadas las actuaciones, en primer lugar hay que puntualizar que, en cualquier caso, el auto autorizante de las intervenciones telefónicas de 12-3-08, y los demás prorrogando la medida, no fueron dictados por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, sino por el nº 5 de Benidorm, (fº 399 y ss), de modo que la primera resolución que dicta el Juzgado de Valencia es el auto de 30-6-08 (fº 39), incoando las DP 2849-08, en virtud del Atestado de la Guardia Civil sobre ocupación de la droga en el Puerto y detención de quienes luego fueron procesados por auto de 18-6-08 (fº 121) y condenados en su día, Hipolito Y Aureliano, respecto de los cuales, su actuación y de la Guardia Civil y empleados de seguridad portuarios que les descubrieron con la droga, tras detectar la manipulación de orden de entrega de que se valieron, ninguna conexión de antijuricidad puede establecerse con los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas acordados por el Juzgado de Benidorm y afectantes a los otros procesados, y ahora recurrentes, Tomás, Lorenzo Y Agapito.

En segundo lugar, hay que coincidir,esencialmente, con las conclusiones a que llega la sala de instancia resolviendo las cuestiones previas que, en el inicio de la Vista del Juicio oral le fueron planteadas, entre otras por la representación procesal del ahora recurrente. En efecto, la resolución de la sala explicita, que: "En nuestro caso, las intervenciones telefónicas traídas a la consideración de la Sala, tienen la particularidad de que no fueron acordadas en el seno del procedimiento seguido ante el Juzgado que instruyó la presente causa, sino en relación a otra causa anterior que se seguía por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, el cual ya en enero de 2.008 tenía abiertas unas diligencias previas con el nº 63/2.008, donde se había acordado la intervención del teléfono de algunas personas no relacionadas con la presente, en relación a un presunto delito contra la salud pública.

De la observación de aquellas conversaciones, se pudo comprobar cómo Tomás hablaba con las personas que integraban el grupo investigado, de forma que el Grupo de Policía "Greco" en atención a su contenido, solicitó la intervención del teléfono de Tomás, que fue acordado mediante Auto de fecha 12 de marzo de 2.008, cuyo testimonio obra en autos, a raíz de esto, se grabaron las conversaciones que Tomás tenía con otras personas y en concreto con su primo, el también acusado Lorenzo (alias Nota o Pelirojo o Patatero), y con el también acusado Agapito, a quienes también se les intervino el teléfono mediante auto de fecha 02/05/2.008.

En dichas condiciones se obtuvieron las conversaciones de fecha 27, 28, 29 y 30 de junio de 2.008, cuyas transcripciones literales obran a los folios 454 a 459 que son las se pretende invalidar por las defensas, mediante la solicitud de Nulidad." Y el Tribunal de instancia razona que "la pretensión de nulidad formulada por las defensas no puede tener favorable acogida, puesto que, no se ha constatado la vulneración del artículo 18.3 de la CE denunciado, ya que se obtuvieron con autorización judicial, mediante autos que estaban debidamente fundados en indicios serios de participación de los acusados en una trama de tráfico de drogas, indicios que se refieren en el auto a la existencia de otras observaciones telefónicas de otros investigados en causa distinta con las que contactó Tomás y de los seguimientos que a raíz de ello se le realizaron." Sobre la suficiencia de las actuaciones de Benidorm, los jueces a quibus señalan que "es cierto que el contenido íntegro de todas las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm no están unidas por testimonio a la presente causa, aunque sí un testimonio suficiente de ellas obra en los folios 396 a 426, del que se desprende que continuaba en marcha otra investigación que se estaba produciendo en Benidorm en el seno de unas diligencias secretas. Dicho testimonio se estima suficiente para considerar que la medida acordada en el auto, está justificada en indicios sólidos consistentes en investigaciones policiales previas y observaciones telefónicas anteriores y es proporcionada al fin propuesto; lo que igualmente ratifican en su declaración testifical los policías NUM000 y NUM001, aunque este último no recordaba y se remitió a lo que hizo constar en el informe que elaboraron ambos y consta en los folios 450 a 489, donde se explica, como dijo el primero de los citados como testigo en el acto del juicio que dichas conversaciones permitían establecer que Tomás recibía información sobre los contenedores que llevaban la droga y la trasladaba a Lorenzo, quien, como camionero con acceso al puerto, comprobaba la dificultad o riesgo, y llamaba a Tomás informándole, y entre ambos decidían o no la intervención para lo cual contrataban a otras personas, todo ello mediante la intervención de los teléfonos de las personas a las que se refería inicialmente la originaria investigación, creándose así una cadena causal que lleva a los acusados Tomás y de este a Lorenzo." Realmente, el contenido del testimonio de sus actuaciones, DP 63/2008, (fº 395 y ss) remitido por el Juzgado de Benidorm - que, como dice el tribunal de instancia, en ningún momento fue interesado por las defensas que se completara con otro más amplio- comprende los autos (en los que se ve suprimidas las menciones a otros números y personas distintas a la investigadas en las actuaciones de Valencia) de autorización y de prórroga de las intervenciones telefónicas de las terminales con los números que precisa, correspondientes a los usuarios " encargado de recoger la sustancia estupefaciente, Tomás el Cerilla, " Patatero Lorenzo y Tomás ", haciendo mención expresa en sus fundamentos jurídicos a que los indicios justificantes de la medida "se desprenden de seguimientos policiales, llevados a cabo sobre las personas sospechosas, tanto en la capital de Valencia como de Benidorm, modus operandi de estos, quienes al parecer adoptan todo tipo de precauciones y cautelas, y conversaciones oídas en local público por los miembros policiales y solicitantes de la medida cautelar que mediante esta resolución se otorga".

Y si tales menciones pudieran resultar (en un momento tan posterior y alejado de los hechos como el presente) excesivamente genéricas, formales o estereotipadas, no cabe duda que podría tal motivación ser completada con los datos proporcionados al Juez de Instrucción en su momento, para ponderar la procedencia de la medida por los funcionarios de Policía solicitantes. Y si bien el testimonio de las actuaciones aportado, por su carácter fragmentario -sin duda por la preocupación de preservar la reserva de los datos referentes a los sujetos concernidos exclusivamente en las actuaciones de Benidorm -nada añade a lo que consta en los autos de referencia, no hay que olvidar que el funcionario nº NUM000, que compareció en la Vista (fº 614-616) como testigo, siendo interrogado no sólo por el Ministerio Fiscal, sino por las defensas de los hoy recurrentes, es quien firmó, como Inspector Jefe del Grupo GRECO, Levante II, el informe solicitud de la medida de referencia (fº 398), pudiendo aclarar cualquier duda que se hubiera suscitado.

Con lo que hay que coincidir con el tribunal de instancia -que con toda inmediación recogió aquéllas manifestaciones- en que, los indicios proporcionados a la ponderación del Juez autorizante, fueron suficientemente sólidos como para que adoptara la resolución tomada. O en la terminología, que conocemos, del TEDH, que la autoridad policial aportó las " buenas razones" o "fuertes presunciones ", que le eran exigibles para que el juez pudiera ponderar la proporcionalidad, idoneidad y excepcionalidad de la medida solicitada, más allá de meras especulaciones, conjeturas o sospechas.

Por otra parte, como recuerda el Ministerio Fiscal, hay que tener presente el Acuerdo no Jurisdiccional de 26-5-2009 del Pleno de esta Sala 2 ª, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, que es del siguiente tenor: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

Existe, por tanto la necesidad de materializar y fundamentar, de modo suficiente y adecuado, la impugnación,de tal modo que ello no se da (Cfr STS 5-2-2010, nº 90/2010) cuando "las defensas de los acusados tan sólo se limitaron a expresar su oposición a las mismas, impugnándolas, sin explicitar suficientemente los motivos de fondo de su impugnación, incumpliendo así la razonable carga que, en este sentido y por elementales consideraciones de mera lealtad procesal, vienen exigidas en el Acuerdo transcrito" Y, esto es precisamente lo que sucedió, en nuestro caso, puesto que la defensa de D. Tomás en sus conclusiones provisionales (fº 302), que elevó en el acto del juicio oral a definitivas (fº 623), se limitó a señalar: "en cuanto a los medios de prueba, la interesada por el Ministerio Fiscal que hacemos nuestra, con reserva del derecho a intervenir en su práctica, aún en el supuesto de ser total o parcialmente renunciada, a excepción de las intervenciones telefónicas y sus transcripciones que se impugnan por vulnerar derechos fundamentales".

Por ello, observa el tribunal de instancia que "tampoco se solicitó en los escritos de defensa prueba para que se practicara en el acto del juicio, en relación a este extremo, como se ha puesto ya en evidencia por el modo en que objetaron la nulidad, a pesar de conocer detalladamente cuales eran las conversaciones telefónicas que se proponían como prueba por el Ministerio Fiscal y tampoco en fase de instrucción cuando se aportaron y cuando fueron transcritas se efectuó objeción alguna, ni se explicaba en sus escritos cuales eran los motivos en los que justificaban la existencia de la pretendida vulneración constitucional que invocaron de modo absolutamente genérico y meramente formal." 4. Y en cuanto a las transcripciones, el tribunal a quo añade que: "al contrario el Ministerio Fiscal con la aportación del referido testimonio, así como las pruebas testificales de los agentes de policía ya referidos, y la de los identificados como números NUM002 y NUM003 que ratifican las transcripciones de las conversaciones intervenidas, permiten establecer la regularidad de los autos de intervención telefónica impugnados, al constatarse en ellos indicios relevantes de la presunta actividad delictiva de Tomás y Lorenzo." Y, precisa que: 1º "Es cierto que no se han hecho periciales fonográficas, pero ello se debió a que no se cuestionó por las defensas ni durante la instrucción, ni tampoco en sus conclusiones provisionales que las personas que habían mantenido las conversaciones con los teléfonos de sus defendidos pudieran ser otros, por eso las alegaciones realizadas en sus informes respecto de que no podemos estar seguros de que fueran ellos los que hablaban, como dice el TS en la Sentencia 20/12/2010 nº 7171/2010, es una mera opinión o valoración de parte: "Las afirmaciones y aseveraciones impugnativas son simples opiniones o interpretaciones de la prueba que hace el recurrente, función hermenéutica que no le compete", y en tal sentido serán consideradas por el Tribunal, quien valorará dicha prueba teniendo en cuenta dichas afirmaciones, aceptándolas o no según resulte del resto de las pruebas practicadas en relación con ellas. 2º A este respecto deberá tenerse presente, que los propios acusados al ser interrogados por la acusación y su propia defensa, no niegan que fueran ellos quienes sostuvieran esas conversaciones. Lejos de negar que fueran sus voces, reconocen que eran los usuarios de esos números de teléfono, e incluso la defensa de Lorenzo dice en su informe, que su defendido sólo hablaba con Tomás. Además ofrecen variadas justificaciones a las referidas llamadas telefónicas entre los acusados" Por lo que concluye que: "En consecuencia la incertidumbre manifestada por las defensas de Lorenzo y Tomás, respecto a que las voces de las personas que mantenían las conversaciones transcritas en autos fueran de sus defendidos, carece de trascendencia invalidatoria de las mismas, ya que ni se negó por los interesados que fueran sus voces en conversaciones que reconocen haber mantenido entre ellos; ni se solicitó por estos la audición de las conversaciones, ni prueba fonográfica para evidenciar el posible error en que pudieron haber incurrido los investigadores policiales, quienes claramente expresan que sabían que eran ellos por el seguimiento y escucha que se les venía haciendo desde meses antes, por lo que los agentes encargados conocían las voces de los teléfonos, quienes en ocasiones se identificaban. Además que se trataba de la voz de los acusados, puede deducirse sin dificultad de contenido de las propias conversaciones y su relación con otros medios de prueba como más adelante al valorar dicha prueba se expresará." Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.