Penal – P. General – P. Especial. Tráfico de drogas. Delito consumado. Tentativa. Envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

PRIMERO.- (...) En síntesis el hecho probado refiere que el acusado se presentó en una oficina de correos con el mandato de personas desconocidas de recepcionar un paquete con sustancia tóxica y que era objeto de vigilancia policial y que al tiempo de su recepción fue detenido e intervenido el paquete con 193gramos de cocaína para su destino al tráfico. (...)

En el primer motivo denuncia el error de derecho al no considerar imperfecto en su ejecución el delito contra la salud pública. El recurrente cita nuestra jurisprudencia sobre las dificultades de aplicar la imperfección delictiva a un delito como el de tráfico de drogas dada la estructura típica del delito en el que la acción consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito de sustancias tóxicas en las que es muy difícil la realización de una conducta sobre ese objeto que no suponga la consideración de consumado. Pero es cierto que nuestra jurisprudencia ha señalado conductas en las que no se ha alcanzado esa perfección delictiva y una de ellas es la de la persona que, sin pertenecer al grupo que ha pactado la recepción de la sustancia por vía postal, recibe el encargo de ir a recogerla, todo ello sin llegar a tener disponibilidad de la sustancia y sin haber intervenido en la negociación para su llegada o sin ser el destinatario de la sustancia.

Así nuestra jurisprudencia tiene declarado (Cfr STS S 4-3-2005, nº 289/2005) en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas: si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediante de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado.

En términos generales hemos afirmado que no cabe tentativa, a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad mediadora (Cfr SSTS núm. 1415 de 28-10-2005: núm. 1365 de 22-11-2005; núm. 919 de 4-10-2006; núm. 77 de 7 - febrero-2007; núm. 94 de 14 - febrero-2007; núm. 426 de 16 - mayo- 2007; núm. 697 de 17-7-2007; núm. 205 de 24-4-2008; núm. 208 de 24-4-2008 y núm. 526 de 21- 7-2008; 30-9-2009, nº 954/2009; 13-5-2010, nº 441/2010). En nuestro caso, los hechos probados dejan claramente asentado que el acusado Vidal, había recibido la encomienda de retirar un paquete de la oficina de correos sin que se afirme nada sobre su participación en la remisión del paquete por parte de los remitentes, esto es su concierto con los remitentes.

En consecuencia el motivo debe ser estimado declarando el delito imperfecto en su ejecución.