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Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).
SEGUNDO.- 1.- En la medida que también cuestiona la veracidad de la base fáctica de la argumentación de la sentencia recurrida, hemos de examinar ahora el motivo tercero (identificado como C en el recurso). Se invoca en el mismo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la garantía constitucional de presunción de inocencia. (...)
2.- La sentencia recurrida justifica la condena del recurrente conforme a las siguientes premisas e inferencias fácticas: El Ayuntamiento de Lloret de Mar comunicó al acusado que la reforma de la vivienda sita en el NUM001 o planta NUM002 del edificio de la CALLE 000 nº NUM000, en lo relativo a la ampliación de la superficie, "se había ejecutado sin ajustarse al proyecto que dio lugar a la licencia municipal".
El acusado, según la sentencia, vendió ese inmueble: a)sabiendo que se había edificado una superficie mayor a la legalizable; b) actuó con ánimo de lucro; c) omitió comunicar al comprador aquella notificación del Ayuntamiento y d) el comprador, de estar informado, no habría aceptado comprar.
En la fundamentación jurídica se insiste en que en el expediente EPLU nº NUM003 consta que la reforma es ilegalizable a tenor del informe técnico en aquél existente, que es de fecha 20-11-2000.
Niega que se llevara a cabo ninguna actuación dirigida a obtener la legalización de la superficie.
Añade que el adquirente desconocía la actuación administrativa, y que, de conocerla no hubiera decidido comprar.
Concluyendo que la ocultación por el acusado de esa información fue consciente y voluntaria con la finalidad de obtener la venta, consiguiendo el desplazamiento patrimonial del que la causa era esa omisión informativa que califica de engaño.
Así pues, la sentencia recurrida concluye con la proclamación de existencia de una ocultación que se refiere a un dato de entidad muy relevante que es la imposibilidad de legalizar la obra de reforma, documentalmente acreditada en el expediente municipal, y que respecto de tal dato concurría la consciencia del acusado, probada por la prueba directa consistente en la documentación de la notificación recibida en noviembre del año 2000, antes de proceder a la venta. Y, desde esas premisas infiere que aquella ocultación era voluntariamente maliciosa y ordenada a producir error en el comprador.
De tal manera que ese comportamiento constituye el engaño típico del delito de estafa.
3.- Antes de entrar a examinar la denuncia de vulneración de presunción de inocencia, es menester dejar advertido que ese doble componente subjetivo de la conciencia y voluntad indicadas, que forma el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.
Ciertamente no ha faltado una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de
En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010, se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 87/2001, de 2 de abril, FJ 9; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 11; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo, FJ 2). Y también que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, SSTC 145/2005, de 6 de junio, FJ 5; 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 5) ".
De ahí que en la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 11925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su concurrencia. Aserto que, como los que tienen hechos por objeto, es susceptible de ser tildado de verdadero o de falso. De ahí que su lugar de proclamación deba ser precisamente en la descripción del hecho probado.
En la misma línea el TEDH proclama la naturaleza de los elementos subjetivos como de naturaleza factual. Así la STEDH de 25 de octubre de 2011, (caso Almenara Álvarez contra España) rechaza que el órgano de apelación se limite a una nueva valoración de "elementos de naturaleza puramente jurídica" cuando lo que examina es "la intencionalidad del demandante (penado) en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios" y es que el TEDH afirma que al decidir al respecto lo que hace es pronunciarse "sobre una cuestión de hecho" (párrafo 47). Y añade (en los párrafos 48 y 49) que, al examinar las intenciones y el comportamiento del penado demandante ante el Tribunal Europeo, el órgano jurisdiccional examinó cuestiones "de naturaleza factual" por lo demás "decisivos para la declaración de la culpabilidad" debiendo al respecto sujetarse a las exigencias del proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio.
Y en la Sentencia de este Tribunal de 25 de Enero del 2012, resolviendo el recurso: 932/2011, se invoca la STEDH de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España) en la sobresale que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la Sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH.
4.- Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida, resumida en el anterior apartado 2 de este fundamento, tal como exige la doctrina expuesta en el precedente apartado 3, se ajusta al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere:
A) con carácter general.
a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurre si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad.
b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad.
Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.
d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.
Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y B) cuando se trata de prueba indiciaria.
La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.
(SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero, 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre).
5.- En el caso que juzgamos la parte central del debate concierne a un elemento subjetivo (consciencia de que no cabe la legalización de las obras y voluntad de ocultar al comprador ese dato trascendental) cuya afirmación debe acomodarse también a esas exigencias específicas de la prueba indiciaria.
a) El primer reproche que cabe hacer a la inferencia de la sentencia recurrida es que parte de un hecho base cuya veracidad hemos descartado por estimación del primero de los motivos relativo a error valorativo documentalmente constatado: no consta que el acusado conociera antes de vender que la obra en ejecución sobre el inmueble vendido no era legalizable.
b) en segundo lugar, antes de la venta el acusado paralizó la ejecución de las obras, cuyo estado era perceptible, sin que conste que el recurrente llevase a cabo actos que enmascarasen esa paralización.
c) La sentencia vincula el dato de la no comunicación al comprador de la notificación administrativa recibida a la conclusión de que tal omisión fue maliciosa y que estaba precedida del conocimiento del alcance de dicha comunicación administrativa.
Ningún obstáculo cabe oponer, en principio, a que la omisión de información puede ser equiparable a la expresión de datos falsos. Y, por ello, que el engaño típico de la estafa puede revestir esa modalidad omisiva. Así lo dijimos entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 977/2009 de 22 de octubre: El engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Lo que no está exento de necesarios matices, a los que más adelante aludiremos.
Pero, en todo caso, no cabe equiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz. Si engañar es decir mentira con "apariencia de verdad" y la mentira exige disociación entre lo dicho y lo que se "sabe, cree o piensa"; es claro que el engaño exige, más que la falta a la verdad, la consciencia de dicha falta y la voluntad de que no sea percibida por el interlocutor.
Por ello no bastará constatar la falta de verdad, exigiéndose la consciencia de la misma y la voluntad de disimularla.
La sentencia estaba obligada a justificar en el caso concreto por qué infiere que la no proclamación de determinadas circunstancias obedecía a la voluntad de su enmascaramiento. Pero el único argumento próximo al respecto es la afirmación de que resulta "obvio" que, si el acusado conocía la comunicación administrativa de una "contravención al PGOU" sabía que ello tendría "consecuencias" a lo que añade, sin más, que "ello es suficiente para integrar el dolo del delito", es decir para proclamar la voluntad maliciosa de ocultar con el fin de obtener la venta (Fundamento jurídico segundo III párrafo tercero).
Cuando menos habrá de convenirse que no solamente es cuestionable la solidez de esa inferencia. Es que, además, resulta insuficiente en cuanto poco concluyente por abierta e indeterminada.
Tan abierta que no excluye en absoluto la razonabilidad de la tesis alternativa conforme a la cual el acusado vendió desde el entendimiento de que la obra era legalizable. Tal posibilidad de alternativa exigía un mayor esfuerzo argumentador por parte de la recurrida para su exclusión a la vista de los datos acreditados.
Sin embargo la exclusión, como hecho probado, de la confianza del acusado en la actitud esperada de la Arquitecta no tiene otro aval argumental que la confianza en la credibilidad de ésta a los ojos del Tribunal de instancia. Nada cabría oponer si se hubiese deparado en que esa testigo tenía un interés espurio en desmentir al acusado ante la eventualidad de que de la tesis de éste se deriven para ella responsabilidades económicas.
Pero nada razona la recurrida respecto a esa importante tacha. La sentencia no excluye la verdad de que cuando se modificó la obra en la ubicación determinante de un tabique la Arquitecta estaba presente. La sentencia se limita a no dar crédito, y que la técnica diera tal orden. O, incluso, a que la admitiera. Pero es relevante que la conociera ya que tampoco consta que la vetase ni comunicase a la Administración su abandono de la dirección. Y de esto derivaría para la testigo, eventualmente, posibles responsabilidades, y no solamente económicas. Y tampocorazona la sentencia recurrida el papel del lucro económico, que tilda de ilícito, y que se dice buscado por el acusado, como móvil de esa voluntad de disimular las verdaderas circunstancias jurídicas de la obra. Y ello era necesario. No se comprende que se parta de tal ánimo de lucro delictivo cuando el precio percibido (84.142 euros) es inferior, en casi un 10% al coste o valor de lo vendido, si ésto fuera el resultado de lo ilegalmente construido, (que el perito fija en 93.354 euros correspondiente a 64,72 metros cuadrados ). Si, como ha dicho el clásico español (Machado), no cabe confundir valor con precio, y mas si éste incluye además de aquél, el importe del beneficio, no puede afirmarse a la luz de esa pericial que el acusado intentase, al omitir la información sobre la existencia de dificultades administrativas, obtener tal beneficio. Por lo que es poco sólida e insuficiente la inferencia de la sentencia recurrida. Tanto más si, siguiendo lo que aquel informe pericial indica, el precio citado como percibido, apenas llega a superar en un 10% al valor -calculado sólo como coste de construcción- que en definitiva tendrá el objeto de la venta, que el perito fija en 75.770 euros. Este último dato corrobora que es muy arriesgada la conclusión de que el acusado sabía que estaba recibiendo un beneficio que de otra suerte no obtendría y que esa era la razón de ocultar la información administrativa de la que disponía.
Por todo lo anterior hemos de proclamar que la afirmación de que el acusado actuó con voluntad de maliciosa ocultación para engañar al comprador es incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia. Por ello estimamos también este motivo.
TERCERO.- 1.- En el segundo motivo (identificado con la letra B en el recurso) se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración de ley penal al ser condenado por el delito previsto en el artículo 248 del Código Penal en relación con el 250.1.1 del mismo.
Funda la queja el recurrente en la protesta de que estaba incurso en error sobre el alcance de la infracción administrativa concurrente en la obra ejecutada sobre el objeto de la venta. Aunque invoca el artículo 14 del Código Penal, tal cita no resulta atinada ya que no cabe hablar de un conocimiento equivocado que tenga por objeto un elemento del tipo. En realidad la tesis del motivo excluye la tipicidad del comportamiento porque está ausente un elemento del tipo -el engaño- lo que se acreditaría porque el sujeto tiene un conocimiento equivocado sobre la realidad de las cosas, previo al juicio sobre la concurrencia de dichos elementos típicos.
Ello no debe impedir el examen del verdadero fundamento del motivo referido a la concurrencia o no de un engaño con los requisitos que el tipo penal exige.
2.- La estafa exige, como es sabido que el autor, en su interactiva relación con el sujeto pasivo lleve a cabo una simulación de circunstancias que no existen, o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos (STS 628/2005 de 13 de mayo), generando así un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y que el engaño sea idóneo para provocar un error que, a su vez, es causalmente determinante de un desplazamiento patrimonial, que es perseguido por el autor y que supone una injusta disminución del patrimonio ajeno (STS de 5 de julio de 2005).
Como dejamos adelantado, ese comportamiento típico puede adoptar la forma omisiva, disimulando circunstancias existentes. En ese sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1058/2010 de 13 de diciembre que se refiere a formas comitivas de la conducta engañosa determinante o causante del error en la que, si bien no existía una "omisión", en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Siquiera se recoge algún matiz como que " quizá debiera restringirse la posibilidad de comisión por omisión a aquellos supuestos en los que el agente tenga un especial deber de eliminar el error en el que la otra parte pudiese incurrir por la inactividad suya" (STS. 22.4.90).
Por ello, se decía en aquella resolución, esa modalidad de comisión por omisión (sancionada de manera general en el artículo 11 del Código Penal) requiere que la no evitación del resultado vaya acompañada a la infracción de un especial deber jurídico del autor. Este deber jurídico del autor se ha venido entendiendo por la doctrina en el sentido de que la acción que se espera que realice el agente "pueda exigirse" en el caso concreto. La posibilidad de exigencia de actuación o, lo que es lo mismo, el deber de actuar del agente puede derivar, según la doctrina más generalizada, de un precepto jurídico, de la propia aceptación del agente, de esa conducta precedente e incluso, de un deber moral, que hacen que dicho agente adquiera la condición de garantía.
Y aún se dice que: en definitiva, la exigencia legal, a efectos de equiparación de la omisión a la acción, la exigencia legal a la existencia de una obligación legal o contractual de actuar, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral, a no ser que esta obligación adquiere la condición de precepto jurídico sobre la base de los principios generales informadores del Derecho recogidos en nuestro ordenamiento.
No haremos -porque el recurso no pone énfasis en ello- referencia al requisito de la idoneidad de la disimulación o artificio empleado para producir error en el sujeto pasivo que le lleve a disponer el perjudicial desplazamiento patrimonial. Ni siquiera - porque también calla sobre ello el recurso- a la necesidad de que éste sea económicamente perjudicial, salvo lo que ya hemos expuesto como argumento para excluir la inferencia de la voluntad de engaño.
Pero sí que debemos examinar la situación en que el acusado se encontraba cuando decide y hace efectiva esa decisión de vender. Porque es desde esas concretas circunstancias del caso concreto que debemos examinar si su omisión de información es equivalente -en el sentido del artículo 11 del Código Penal - al comportamiento de activa simulación de unas circunstancias no verdaderamente existentes.
Al respecto no pasa desapercibida la variación que respecto a la configuración de ese estado de cosas lleva a cabo la sentencia. En sede de hechos probados la situación en que ubica al acusado es la de quien conoce que la Administración anuncia la eventual exigencia de derribo de lo construido de tal manera, además, que no cabe alternativa de legalización de lo obrado. Sin embargo, en la fundamentación jurídica parte de la mera noticia de "contravención del PGOU" estimando indiferentes las concretas "consecuencias" que pudieran derivarse de ello.
Pues bien, en el trance de diferenciarla la entidad y clase de ilicitud de la omisión informativa del vendedor hacia el comprador, que era el objetivo de la reflexión de la sentencia (fundamento jurídico segundo III), la diferencia entre uno y otro escenario es harto relevante, de manera correlativa a la diversidad del deber de informar que incumbe al vendedor. Y de la naturaleza de éste depende que su silencio sea o no equiparable en antijuricidad a la conducta activa de engaño.
Dado que, conforme dejamos expuesto al examinar los motivos del recurso que atañen a las premisas fácticas, la única noticia que consta adquirida por el acusado a raíz de la notificación de noviembre del año 2000 era la de existencia de una infracción administrativa, aquélla no tenía que incluir necesariamente las consecuencias de la demolición ni, por lo mismo, constaba que se tradujera en consecuencias económicas relevantes respecto al valor de la cosa vendida.
Es decir no cabe decir que la omisión de información de que había recibido tal notificación equivale a la actuación de engaño típico del delito de estafa.
Y ello sin recurrir, no ya a la exigencia de autoprotección de la víctima, que la más reciente jurisprudencia considera no debe imponerse a ésta, sino ni siquiera a la configuración de idoneidad del engaño como la aún requerida en sentencias bien recientes, entre las que cabe citar la nº 332/2010 de 13 de abril. En ella se insiste en la necesidad de efectuar en cada caso concreto un juicio de adecuación desde una doble perspectiva, objetivo y subjetivo. Este juicio de adecuación supone un estudio individualizado -todo enjuiciamiento lo espara verificar, de un lado la entidad del engaño objetivamente desarrollado, por otro lado verificar si la víctima se ha producido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales, manteniendo un equilibrio entre las "pautas de confianza" que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si éstas se quiere que sean fluidas y no entorpecedoras al principio de desconfianza absoluta, y de otro, las "pautas de desconfianza" que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes.
Por ello también hemos de estimar este motivo.
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