Penal – P. General. Agravante de reincidencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

CUARTO.- El motivo correlativo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 CP.

1. El recurrente Ruperto entiende que se le ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia, ya que los hechos probados -y también el fundamento cuarto de la sentencia- se limitan a hacer constar que " Ruperto, ejecutoriamente condenado por sendos delitos contra la salud pública, en sentencias de 21-10-1997 y 5-10-2001, habiéndole sido impuesta en esta última una pena de prisión de once años y multa", con lo que se ha omitido la fecha de finalización del cumplimiento de la condena y la fecha de acaecimiento de los hechos enjuiciados en esa condena.

2. Esta Sala, ha dicho (Cfr, SSTS. 18.4.2006, 29.12.2005, 25.11.2004), que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además, también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión.

Como esta Sala ha recordado (Cfr. SSTS 971/2010 de 12.12; 362/2001, de 6-5; 10-11-2011, nº 1170/2011), el art. 22.8 CP. luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo,debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, (Cfr. SSTS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5) en el sentido de que: 1). Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS. 3.10.96 y 2.4.98).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECr, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo (STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum": fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. -Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97), expresando la STC.80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia, sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP.), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003).

No obstante, la STS 1261/2006, de 21 de diciembre, precisa que éste último dato será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

3. En el caso presente, aunque no se indican las fechas de extinción de las condenas impuestas y sólo las de su firmeza, es patente que, condenado el recurrente a la pena de 11 años de prisión y multa, por sentencia de 5-10-01, aún cuando se le hubiere abonado en concepto de prisión preventiva, incluso la mitad de la pena privativa de libertad impuesta (5 años y 6 meses), con arreglo al art 504.2 infine, el plazo de cancelación de 5 años, previsto en el art. 136 CP., hasta la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (noviembre de 2007), no ha podido haber transcurrido.

Y por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.