Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo agravado de “organización”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida, los arts 369 bis (anterior 369.1.2º), en vez únicamente de los arts 368.1 y 369.5 CP.

1. Impugnan los recurrentes la condena que les ha sido impuesta apreciando el subtipo agravado de " organización ", entendiendo que tan sólo se da una mera asociación de personas o codelincuencia, sin que, elementos como coste de la sustancia, contactos, gastos de desplazamiento o medios de transporte, sean decisivos para su consideración; no habiéndose utilizado medios especiales, sino el sistema de gancho perdido, que es un sistema arriesgado, en el que hay bastantes posibilidades de no poder extraer la droga, ya que no se controla ni el destino final del contenedor, ni el tiempo de estancia en el puerto, mientras se tramita la documentación. Por otra parte, no se da la jerarquización propia de la organización, sino tan solo cuatro personas, todas coautores del hecho y todas destinatarias de la cocaína.Y por ello concluyen que la condena por simple codelincuencia, prescindiendo del art 369 bis, debería consistir en la pena mínima de seis años de prisión.

2. El subtipo agravado de pertenencia " a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP (texto anterior a la reforma introducida por la LO5/2010, que ha creado el art 369 bis), ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr STS 3- 7-2009, nº 749/2009), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y 25-5-97; y, 10-3-2000).

Otras resoluciones (SSTS 899/2004, de 8-7; 1167/2004, de 22-10; y, 222/2006) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una " mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica,siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000).

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

También hemos dicho que la concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002).

Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación, tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como al grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, que debe interpretarse restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Así, ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia, donde Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada.

En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (SSTS de 30-6-92, 5-5-93, 21-5-97, 4-2-98, 28-11-01). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00).

3. No obstante todo ello, en el supuesto que nos ocupa, dado que el motivo se basa en la existencia de un error iuris, preciso es respetar el contenido de los hechos probados, donde así se declara que:..."los acusados...actuando de común acuerdo y forma coordinada con los también acusados...planificaron la introducción de una importante partida de cocaína en España, por vía marítima a través del Puerto de Valencia y procedente de Sudamérica, para su posterior distribución.

Para llevar a efecto la operación programada, Ruperto y Luis María impartieron las instrucciones y órdenes oportunas, haciendo frente a los gastos generados por el ilícito proyecto, a cuyo fin comisionaron a Amador, persona de confianza de aquellos y miembro activo del grupo, para desplazarse a Perú a fin de supervisar el envío de la droga y hacer las gestiones necesarias para hacer realidad el mismo, viajando a dicho país el día 11-1-2008 al efecto de ultimar los detalles del envío, siendo sufragado el viaje y la estancia con dinero de la organización, adelantado por Roberto por orden de Ruperto, recibiendo Amador, tan pronto emprendió el viaje, instrucciones de Luis María, quien le facilitó los contactos necesarios en el extranjero e indicó, a través de éstos, lo que debía de hacer, reuniéndose Luis María con Amador días después con la finalidad de, dados los problemas que se presentaron a éste para realizar el envío, supervisar el mismo.

Con el fin de dar cobertura legal al envío de la droga, en fecha 22-11-2007 se constituyó la entidad "Fusta Salvatje, S.L.", cuyo objeto social simulaba ser el comercio al por mayor de madera, habiéndose constituido la misma para, aprovechando cargamento de madera que se pensaba importar como tapadera, acompañar al mismo la sustancia estupefaciente, facilitando de este modo su entrada en España, celebrándose en fecha 30-11-2007 un contrato de arrendamiento sobre la nave 19 de la C/ 25, confluencia con la 29 del Polígono Industrial de Catarroja, donde se pensaba almacenar la madera que iba a ser importada, así como ocultar la droga hasta su distribución, figurando como arrendataria la mencionada mercantil y firmando por ésta su administrador único, Amador, habiendo sido localizada la expresada nave, cuya renta ascendía a 1800 euros mensuales, por el acusado Ángel Jesús, alias " Farsante ", mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, sin que conste su vinculación con la organización ni que conociera el plan de ésta, hizo gestiones tendentes a procurar a aquellos un inmueble para alquilar, para lo cual hizo uso de su contactos en el sector inmobiliario" Y -sigue diciendo el factum- "con la finalidad de alcanzar la infraestructura precisa al objeto perseguido, Amador se rodeó de personas que, por su actividad laboral y contactos en el interior del recinto portuario, pudieran ofrecerle la información necesaria a fin de extraer la droga del puerto eludiendo todo sistema de control, a cuyo efecto contactó con el entonces procesado - fallecido en la actualidad- Cornelio, jefe de mantenimiento de la empresa "Cotransa, S.A." -la que venía realizando un porcentaje elevado de transporte terrestre en el puerto de Valencia-, quien le informó, a través de conocidos de éste en las terminales del puerto, de la ubicación que tenía el contenedor CNIU-245693-5 una vez hubo sido descargado, información que facilitó hasta en dos ocasiones al haber sido cambiado de lugar el mismo, enterándole igualmente Cornelio del sistema de vigilancia montado, llegando a advertir a Amador del peligro existente dada la presencia de "secretas" en las terminales.

Asimismo y también con la finalidad de poder llevar a efecto la extracción de la cocaína, Amador mantuvo constantes contactos con el acusado Francisco, de profesión camionero, a quien le iba informando de los problemas que iban surgiendo e impedían el rescate de la sustancia estupefaciente" Por su parte, la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo.II.1.se refiere al Sr. Amador, precisando que este acusado era el encargado de la supervisión en Perú lugar del que provenía el cargamento, de las actuaciones necesarias para la introducción de la partida de cocaína en el contenedor CNIU-245693-5 y su posterior carga en el BUQUE000 ", que lo trasladó desde el Puerto El Callao de Lima hasta el Puerto de Valencia. Para ello, realizó, como mínimo, dos viajes a Perú y mantuvo contactos continuos con miembros de la organización en el extranjero, así como también con personas integrantes de la misma en España, llevando a cabo las gestiones oportunas a fin de obtener la información precisa para conocer la exacta ubicación del expresado contenedor una vez llegó al Puerto de Valencia, así como para intentar extraer la droga del recinto portuario, rodeándose de las personas que pudieren facilitar información acerca de funcionamiento de las terminales del Puerto y buscando a aquellas otras que pudieren sacarla de mismo, llevando a efecto, igualmente, gestiones necesarias, junto con otros acusados, para alquilar una nave (confluencia calles 25 y 29 del Polígono Industrial de Catarroja, nave num. 19) al efecto de almacenar la madera que originariamente se pensaba importar y, en cualquier caso, ocultar la droga que habría de acompañar a la misma hasta proceder a su distribución.

Y que al margen de la intervención ya mencionada de este acusado en la expresada operación, también desplegó una importante función en relación con la búsqueda de personas y medios para poder extraer la cocaína del puerto, como se evidencia a través de las intervenciones de las llamadas entre Amador y el acusado Francisco y entre éste último y el acusado Jesús Carlos, a cuyas conversaciones aludiremos más adelante al analizar el comportamiento de estos últimos acusados con relación a los hechos de autos, pudiendo añadirse, además, la declaración prestada por Cornelio quien, como ya consta, manifestó que Amador le propuso que le dejase un camión "... para cargar el contenedor y sacarlo fuera del puerto o moverlo dentro de la terminal a alguna esquina o algo para sacar las maletas..." Finalmente, el acusado Amador también realizaba funciones de distribución de la droga, como queda demostrado a través de diversas conversaciones telefónicas interceptadas y, entre éstas, pueden citarse las del día 21-3-2008, 20:18 h (NUM011) entre Amador y otra persona que se identificaba como " Mantecas ".

Y en cuanto al Sr. Ruperto la misma sentencia en su fundamento jurídico segundo.II.1.2 señala que este acusado, dentro del organigrama del grupo, era el encargado de dirigir la operación de introducción de la droga en el puerto de Valencia, para lo cual controlaba todas y cada una de las actuaciones necesarias para asegurar el adecuado envío del cargamento, estando informado en todo momento y dando instrucciones, encargándose de efectuar los pagos procedentes para la realización de las tareas precisas para el citado envío y su posterior traslado al lugar de ocultación de la droga, dedicándose también a buscar a proveedores para, una vez llegada la droga a España, introducirla a otros países de Europa, como, por ejemplo, Holanda. Y también el acusado Ruperto era quien tomaba decisiones relevantes sobre el envío, dando instrucciones al respecto, evidenciándose su jerarquía dentro del grupo a través del contenido de la conversación de la llamada efectuada por éste al acusado Luis María (NUM012, 2-2-2008: 8:09), en que, mostrando aquel su enfado al enterarse de que la compañera sentimental de Amador se encontraba con éste en Perú y podía poner en peligro la operación, comentaba a su interlocutor (Luis María) que era capaz de anularla.

Igualmente se añade que este acusado, al margen de las funciones dentro de la organización ya mencionadas, también se dedicaba a labores de distribución de la cocaína, a cuya conclusión se llega a través del análisis de las conversaciones telefónicas efectuadas entre éste y terceras personas a partir del mes de febrero de 2008, siendo ilustrativa la mantenida con Jose Manuel -conocido como " Pitufo " o " Mangatoros "- (NUM012, 6-2-2008, 19:04), en que el acusado instaba a su interlocutor a que se sacara el carné de conducir, indicándole que tenía un trabajo para él y que le pagaría la licencia, explicándole que el trabajo consistía en hacer viajes España-Holanda, Holanda-España, conduciendo un camión en el que llevaría cocaína.

Consecuentemente, se dan conforme al factum de referencia, en los acusados y en la actividad que desplegaron, los elementos propios de la organización, porque, como explica la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, "la prueba ha revelado que la operación a que se contrae el presente juicio no resulta imaginable si no es con el apoyo logístico de una organización dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la definición de un plan para enviar la misma a España desde un país Latinoamericano (Perú), la ineludible exigencia de contactos en el lugar de origen, el coste también económico del desplazamiento a aquel país con la finalidad de supervisar el envío y realizar las gestiones oportunas con la rama de la organización en el extranjero, la búsqueda del medio adecuado para hacer llegar la mercancía sin levantar sospechas, la realización de las gestiones adecuadas para, una vez arribase en el puerto de destino el barco en cuyo interior iba el contenedor en el que se hubo ocultado la cocaína, sacar la misma del Puerto de Valencia eludiendo los controles aduaneros y de seguridad, así como su traslado a la nave que hubo sido alquilada a fin de ocultar la sustancia estupefaciente y su posterior distribución y puesta en el mercado ilícito.

Los acusados Ruperto, Luis María, Roberto y Amador, formaban, junto con otras personas no identificadas que desempeñaban funciones en el país donde fue embarcada la droga e, incluso, en terceros países, una organización cuya finalidad era, como así ha quedado acreditado, introducir cocaína en España por vía marítima y, en concreto, a través del Puerto de Valencia. Este grupo de personas, con organigrama y planificación previa, pertrechadas con los medios necesarios al fin delictivo propuesto, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra el tráfico de estupefacientes, constituyéndose en una red perfectamente estructurada, la que, a su vez, lógicamente, puede acometer operaciones de mayor envergadura, siendo ésta y no otra la razón de la cualificacion de la conducta." Y la agravante ha de ser aplicada a los cuatro acusados, sin que quede excluida para ninguno -pues como la sentencia recurrida sigue precisando- "los cuatro cooperaron en la ejecución del delito con actos relevantes y de forma coordinada. Ruperto y Luis María al mando, impartiendo instrucciones y controlando los fondos de la organización para sufragar la operación y que ésta se ejecutase conforme a lo proyectado; aquel, como organizador y financiador de la rama española del negocio de importación y posterior distribución de grandes cantidades de cocaína, dando las indicaciones oportunas a cuantas personas era preciso aquí, en España, contactando también con futuros distribuidores de la mercancía, proveyendo a Amador del dinero necesario para su desplazamiento y estancia en el extranjero a fin de que éste pudiera gestionar el envío; Luis María, dando también las indicaciones oportunas -en relación con la rama de la organización ubicada en el extranjero-, facilitando los contactos necesarios a Amador en su viaje y marcando los pasos a seguir, revelándolo así los contactos que posibilitó a éste cuando viajó a Perú, en relación con el propio control que Luis María hizo de la operación, viajando éste también al extranjero en el momento en que el envío se iba a producir, siendo informado en todo momento, al igual que Ruperto, del devenir de la operación, tomando, uno y otro, las decisiones que consideraban eran más convenientes, decidiendo también Luis María sobre los gastos efectuados, a quien había de dar cuenta de los mismos.

La labor de Amador en el seno organizativo -comisionado por la organización para desplazarse a Perú a fin de gestionar el envío- no era de mando, pero sí lo suficientemente relevante como para que pudiere llevarse a efecto la operación, teniendo el dominio del hecho y otro tanto ha de decirse del acusado Roberto quien, si bien no ocupaba un puesto de liderazgo, sí resultó ser pieza clave en la operación, haciendo frente a los problemas que pudieren ir surgiendo en aquellos supuestos en que quienes dirigían no estaban localizables, como lo revela la ocasión en la que estando Amador en el extranjero y habiendo resultado fallido el envío de la droga por motivos ya conocidos, solicitó a Roberto le indicase qué es lo que debía hacer, si volverse a España o intentarlo de nuevo, optando por esto último; o adelantando la entrega en efectivo del dinero que Amador fue necesitando para el viaje (tanto cuando partió en fecha 11-1-2008, como durante su estancia en Brasil -cuando hubo de salir de Perú- para volver de nuevo a dicho País).

Estos cuatro acusados, dentro de la organización y cada uno de ellos con su propio cometido -en ocasiones compartido-, pusieron en marcha la operación del envío de la cocaína de autos, participando los cuatro activamente en la misma." Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.