Procesal Penal. Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Autorización de la medida de intervención telefónica. Presupuestos necesarios para la adopción de la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO.- El primer motivo se configura al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Sostienen los recurrentes que las pruebas en que se ha basado su condena se han obtenido mediante la vulneración de derechos fundamentales como los invocados, dada la carencia absoluta de motivación del auto de fecha 19-11-04 (fº 8 y 9) de autorización de la intervención telefónica, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, no es más que una resolución estereotipada, en la que se ha incluido únicamente el nº de teléfono a intervenir, sin hacer referencia alguna a la fecha de la solicitud policial, ni precisar el delito objeto de instrucción, ni los indicios existentes relativos a la participación de los sospechosos en los hechos.Y los datos policiales son abstractos, profusos en adjetivos incriminatorios, pero sin concreción de indicios y tan sólo de meras sospechas. Por ello, entendiendo que, todas las demás pruebas son derivadas, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, se solicita su nulidad y consecuente absolución, no habiéndose enervado su presunción de inocencia.

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr, que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 - (Prado Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, (caso Abdulkadr vs. España)-, modificó el criterio expuesto.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policíasolicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr.

e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación porremisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS 5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2- 98, 31-10-98, 20-2-99, y 5-12-2006, nº1258/2006).

Muy recientemente ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la " motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves,que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

3. De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 14-3-2007 (la referencia a 2004, se entiende que es un mero lapsus del recurrente) la sala de instancia, examina pormenorizadamente la cuestión planteada por los recurrentes como cuestión previa en el comienzo de la vista del juicio oral, distinguiendo entre las cuestiones suscitadas con trascendencia constitucional y las que no tienen tal carácter.Y así, partiendo de la posibilidad admitida por la jurisprudencia de integración de la resolución autorizante con los datos obrantes en la solicitud policial, respecto del oficio dirigido en 14-3-07 por el Equipo de delincuencia Organizada Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil de Valencia (fº 1 y ss) llega a la conclusión de que reúne los elementos necesarios para poder ser considerada suficiente, ya que "se dice en el oficio en cuestión que, de la información obtenida a raíz de las últimas incautaciones y detenciones realizadas en el interior del recinto del Puerto de Valencia y tras varios meses de investigación, se obtuvieron indicios que denotaban la existencia en Valencia de distintas organizaciones dedicadas a la introducción en España de ingentes cantidades de cocaína en contenedores procedentes de Sudamérica; que en el año 2006 se incautaron, tras las investigaciones efectuadas por el EDOA de la G. Civil de Valencia, 290 y 1.100 kgs de cocaína, lográndose la desarticulación de dos de esas organizaciones; que con ocasión de las investigaciones realizadas se pudo identificar al principal responsable de uno de los grupos dedicados presuntamente a la importación y distribución de cocaína a través del citado Puerto, resultando ser Ramón; que centradas las investigaciones en éste (con antecedentes policiales por delito contra la salud publica - detenido con ocasión de la incautación por la Guardia Civil de Valencia de 20 Kgms de cocaína-, de quien se dice es administrador único de 3 sociedades mercantiles, de las que se describen características que los investigadores consideran son propias de sociedades creadas por organizaciones de narcotraficantes para dar apariencia de legalidad a sus actividades ilícitas y adopta medidas en sus desplazamientos para no ser visto), se le venía viendo en las últimas fechas, cuando se desplazaba a la C/ DIRECCION003 de Valencia, entrevistarse con Basilio, de nacionalidad colombiana y quien utiliza diferentes "usas", citándose en el oficio los de " Fabio " y " Landelino ", adoptando uno y otro, en esas entrevistas, visibles medidas al objeto de saber si son observados; que consultadas las bases de datos del EDOA, se comprobó que éste fue detenido el 6-4-2006 en Barcelona por agentes de la Guardia Civil en el transcurso de una operación incursa en las Diligencias Previas 1474/2004-E del J. Instrucción 3 de Martorell (Barcelona), teniendo por objeto tal procedimiento la desarticulación de un grupo organizado dedicado al tráfico de drogas, detención ilegal y atracos a narcotraficantes, siendo incautados, con ocasión de las investigaciones llevadas a efecto por la G. Civil de Barcelona, 4.642 Kgs. de cocaína, practicándose la detención de 15 personas. Continúa el oficio indicando que sobre Basilio, por investigaciones realizadas, quedó patente su vinculación con uno de los contenedores incautados por el EDOA de la G. Civil de Barcelona el 21-3-2006 (UXXU-4307307) en el que se ocuparon 350 Kgms de cocaína, portando Basilio en el momento de la detención el "conocimiento de embarque" del contenedor mencionado.

En definitiva, se trata, el usuario del teléfono sobre el que se solicitaba la intervención, Basilio,de persona con antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, en concreto de cocaína, estando vinculado, supuestamente, a la introducción de dicha sustancia por vía marítima a través del puerto y por medio de un contenedor; es visto por el grupo policial investigador, en las vigilancias y seguimientos efectuados, entrevistarse (no de forma aislada, sino reiterada) con otra persona que también está, supuestamente, vinculada (posee antecedentes policiales) con otra operación de tráfico de cocaína de una importante cantidad; uno y otro extreman medidas de seguridad -miran constantemente a sus alrededores- con el objeto de comprobar si están siendo vigilados; no consta que exista motivo alguno (vinculación laboral o de otro tipo) que les relacione y justifique esos encuentros continuos." 4. Sobre la concurrencia de indicios suficientes, precisa que "El Tribunal no cuestiona que los indicios ofrecidos al Juez Instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, ese hecho, explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por ello, con tácticas de ocultación compartidas, no puede, por sí solo, invalidar la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano jurisdiccional. La información ofrecida en el oficio policial, identificando a dos personas como posibles responsables del narcotráfico, las que poseen antecedentes policiales por tráfico de cocaína (vinculadas, supuestamente, a operaciones de envergadura), entrevistándose de manera continuada, cuando ambas no tienen relación alguna que permita explicar de otro modo tales contactos, adoptando visibles y claras medidas de seguridad, permiten, valorados tales extremos de forma conjunta y combinada, sin descomponer su respectiva significación indiciaria, considerar que son suficientes a los fines de considerarlos sospechas fundadas a los efectos de poder valorar y fundamentar la medida de injerencia autorizada a través de la resolución cuestionada, debiendo mencionarse que, tal y como señala la STS 119/2007, 16-2, "... la ineludible exigencia de motivación judicial no conlleva una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial...".

Y sobre el delito objeto de investigación los jueces a quibus igualmente señalan que: "Por lo que se refiere al principio de especialidad que rige en la materia, evitándose con el mismo que una determinada intervención telefónica sea decretada con la finalidad de propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, es cierto que los Autos habilitantes de las presentes actuaciones no recogen el concreto delito objeto de investigación, pero no cabe duda alguna que tal delito no era otro que el tráfico de drogas por grupo organizado, revelándose así del contenido de todos y cada uno de los oficios, en los que se menciona que "... considerando que existen indicios racionalmente suficientes que denotan la pertenencia de las personas investigadas a una red perfectamente organizada dedicada al tráfico de cocaína que tiene su centro de operaciones en Valencia.... "; asimismo, desde el primer Auto de fecha 14-3-2007 en que se acordó el secreto de las actuaciones (y en los sucesivos de prórroga), ya se menciona que el delito que dio lugar a la incoación de las actuaciones es contra la salud pública." Y, con no poca perspicacia, la sentencia recurrida observa que: "La expresión recogida en las resoluciones habilitantes de " sobre la comisión de un delito, de otros delitos", se trata de un campo de inserción automática en la aplicación del programa informático utilizado en los Juzgados de Instrucción de la Plaza.

Ciertamente, debió ser más cuidadoso el Juez de Instrucción pues no deja de llamar la atención que dicho error -se insiste, de tipo informático- se repita una y otra vez en todos y cada uno de los múltiples Autos acordando la injerencia; ahora bien, de ello no cabe extraer la consecuencia pretendida por las defensas de considerar que no se ha dado cumplimiento al principio de especialidad, siendo claro,desde el inicio, cual era el delito objeto de investigación y sobre el que se proyectaba la intervención telefónica solicitada y, seguidamente, acordada." Finalmente, frente a la alegación de que los autos son estereotipados,todos ellos iguales, señala el tribunal de instancia que la Jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de "impresos" o "modelos" de resolución (SSTS 11-5-2001, RJ 2001, 9953; 17-11-2000, RJ 2000, 9296), siempre que queden adecuadamente cumplimentadas las exigencias ya especificadas a través de la remisión a los oficios de petición de la intervención.

En consecuencia, puede afirmarse que las resoluciones cuestionadas cumplen los requisitos competenciales y materiales necesarios, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica, la persecución del tráfico de estupefacientes, estando fundamentadas por remisión al oficio policial, suficientemente motivado. Asimismo, se adoptaron al amparo de una norma legal (art. 579 L. E. Crim.) que las previene y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento Jurídico-Penal sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico." Siendo, por tanto, la intervención válida y eficaz como prueba, su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia es evidente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.