Penal – P. General - P. Especial. Tráfico de drogas. Envío de paquetes de droga desde larga distancia. Consumación del delito. Tentativa.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 4ª) de 5 de marzo de 2012 (D. EDUARDO JIMENEZ-CLAVERIA IGLESIAS).

SEGUNDO.- (...) En este punto, procede desestimar la tesis mantenida por la defensa al calificar los hechos como un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, sin la aplicación de la notoria importancia y alternativamente, en concurso real con una tentativa del artículo 368 en relación a los paquetes enviados con posterioridad a su detención.

Efectivamente, la sentencia 2354/2001 de 12 diciembre de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece que la doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999 núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Salasentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación5 de tráfico (Sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril, 931/98 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/1999, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).

Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria también considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art 369 del CP 95. (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de la marzo y 21 de junio de 1999, 19 de enero de 2001, núm. 43/2001, y 2 de mayo de 2001).

En el caso que nos ocupa, y extrapolando la doctrina jurisprudencial anterior, es evidente que no procede la aplicación de la forma imperfecta del delito contra la salud pública, tal y como postula la defensa del acusado, pues este intervino con anterioridad a la entrada de la mercancía en nuestro país, facilitando los lugares donde recepcionar la misma, su propio domicilio y dos apartados de correos que incluso, contrató personalmente, llegando incluso a disponer materialmente de la droga, pues antes de ser detenido ya había recibido cuatro paquetes postales que contenía dicha sustancia estupefaciente.

En definitiva, se trata de un único delito contra la salud pública, en el que el acusado planificó desde nuestro país, la recepción de la sustancia estupefaciente, en un corto periodo de tiempo, procedente de Uruguay y para ello, fraccionó los envíos y diversificó los lugares de recepción de los mismos, para facilitar su introducción y evitar su detección por los servicios de control, operación en la que el acusado tenía un papel gestor importante y no mero accesorio, como pretende su defensa.

Por tales motivos, y como señala la Sentenciade 20 de enero de 2001, núm. 28/2001, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo, circunstancia que se da en el caso que nos ocupa, pues el acusado no era ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, tenía capacidad para incidir en él, como anteriormente hemos analizado, lo que impide sancionar el delito en su forma imperfecta, tal y como pretende la defensa del acusado.