Penal – P. Especial. Delitos de violación y de homicidio. Elementos subjetivo del tipo. Intención de matar. Deseo lúbrico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

PRIMERO.-  3.- Sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su concurrencia. Aserto que, como los que tienen hechos por objeto, es susceptible de ser tildado de verdadero o de falso. De ahí que su lugar de proclamación deba ser precisamente en la descripción del hecho probado.

La intención de matar, de indudable trascendencia jurídica, corresponde a un universo conceptual que precede en su afirmación a la aplicación de los conceptos normativos. Su eficacia predeterminante, no solamente no debe excluirse, sino que constituye el fundamento de la prueba que ha de exponerse dentro de la motivación, eso sí ya en sede de fundamentación jurídica.

En cuanto al deseo lúbrico también es ajeno a la clase de conceptos jurídicos, por pertenecer a aquellos de los que la afirmación de su existencia es susceptible de ser calificada de verdadera o falsa. Pero es que, además, no predetermina el fallo sobre la existencia del delito de violación. En efecto este delito constituye un ataque a la libertad de la víctima en la esfera de su autodeterminación sexual, concurra en el sujeto o no tal deseo lúbrico. Al respecto hemos dicho que el bien jurídico protegido se define en el tipo penal como libertad sexual de otra persona. Lo que convierte en ajena a la infracción penal cualquier consideración sobre sentimientos o deseos en el sujeto activo que no sean los referidos a esa concreta manifestación de la libertad, que es la sexual, en cuanto de titularidad precisamente de otra persona. Lo que confiere irrelevancia al motivo eventual al que obedezca el comportamiento del sujeto activo, sea o no de naturaleza libidinosa, lasciva o lujuriosa. A lo que ha de atenderse es a si objetivamente el acto, que se impone al sujeto pasivo, pertenece o no a su capacidad de libre autodeterminación en la esfera de lo sexual. Contexto con el que el hecho puede estar vinculado de manera directa o indirecta. Pero que es esencial valorar especialmente cuando se trate de actos equívocos en cuanto a su connotación como sexual (Sentencia TS nº 106/12 de 27 de febrero).

Finalmente es indudable que la indicación de la dinámica comisiva como supuesto en el que el agente se "prevale" de determinadas circunstancias no sale del ámbito de "descripción empírica" por más que la proximidad entre ese dato y el juicio de valor de prevalimiento sea tan próximo. El uso de la terminología indicada no es ajena al uso común del lenguaje con el que se expresa la "forma" en que se desenvuelven los actos imputados al autor. Uso común del lenguaje que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial excusa del reproche de fraudulenta omisión de las premisas fácticas que justifican la condena, y que constituye el presupuesto del quebrantamiento de forma que se alega.