Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Distinción con el delito de administración desleal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, pues entiende que no constan objetivados los requisitos que dicho tipo exige.

1. En el artículo 252 del Código Penal se contemplan dos conductas diferentes: la apropiación de cosas no fungibles, mencionando expresamente efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; y la distracción de dinero o cosas fungibles. El precepto exige en ambos casos que la recepción de lo luego apropiado o distraído se haya producido legítimamente en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. O bien que quien los recibió lo niegue.

Cuando se trata de la apropiación, el sujeto que legítimamente recibió la cosa la incorpora a su patrimonio haciéndola suya, en los casos de distracción, en realidad, lo que se recibe es un bien fungible que, por su naturaleza, se incorpora al patrimonio de quien lo recibe, quedando obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, salvo los casos de recepción del bien como un objeto concreto y determinado y no tanto como una cantidad. Por lo tanto, la distracción consiste en darle a lo recibido un destino, con vocación definitiva, distinto a la entrega o devolución a que obliga el título de recepción, defraudando la confianza depositada en el receptor. Como se recordaba en la STS nº 547/2010, "... la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".

El tipo no exige que el propósito del sujeto activo sea anterior al momento de la recepción.

2. En el caso, se declara probado que el recurrente, actuando por cuenta y en representación de una determinada sociedad, vendió un chasis de autobús, ordenando a los compradores que ingresaran el importe de la venta, 66.111,30 euros, no en la cuenta de la empresa vendedora, sino en una cuenta corriente de la que era titular la Empresa Municipalde Transportes de Madrid, S.A., de forma que esa cantidad sirvió para hacer pago a la referida de varios autobuses usados que el recurrente había adquirido.

Igualmente se declaran probadas las ventas de otros chasis de autobuses a diferentes empresas, recibiendo el recurrente en pago, total o parcial, unos autobuses usados que, en lugar de entregar a la empresa vendedora, a la cual representaba y por cuya cuenta actuaba, hacía suyos, declarándose también probado que no abonó a la empresa nada del dinero que posteriormente obtenía con la venta de aquellos.

No se trata, pues, como se sostiene en el motivo, de una administración irregular por incumplimiento de las instrucciones del principal relativas a cobrar en dinero y no aceptar otra forma de pago, sino de una conducta que consistía en dar al dinero recibido para la empresa vendedora un destino definitivo distinto del pactado, causando un perjuicio al auténtico titular; y de hacer suyos, en otros casos, unos autobuses usados recibidos en pago de ventas realizadas en nombre y por cuenta de la empresa a la que representaba. El tribunal no ha considerado delictiva la recepción de autobuses usados en pago de los chasis de autobús vendidos, sino el destino que el recurrente dio a lo recibido, haciéndolo suyo ilegítimamente en lugar de entregarlo a la empresa vendedora.

Se queja igualmente de la ausencia de tasación pericial para determinar el valor de los autobuses usados, pero el tribunal ha tenido en cuenta el importe a cambio del cual se aceptaron, lo cual es un criterio razonable.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- (...) En cuanto a la posible aplicación del artículo 295 del Código Penal, de un lado, la defensa no sugirió esta calificación, que tampoco fue invocada por las acusaciones, por lo que se trata de una cuestión nueva que no podría ser examinada en el recurso de casación, que no está orientado a la realización de un nuevo y completo juicio sobre los hechos.

En cualquier caso, los hechos probados no permiten considerar que el recurrente, contrayendo obligaciones o disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, y causando un perjuicio típico, hubiera desarrollado unos actos que pudieran considerarse constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal. Por el contrario, lo que resulta de los hechos probados es que, desde su posición como administrador, aunque fuera de hecho como el recurrente sostiene, hizo suyos los bienes recibidos como parte del pago de los objetos vendidos en nombre y por cuenta de la empresa y dispuso del dinero recibido en ese mismo concepto, para satisfacer deudas personales, por lo que la calificación como apropiación indebida es correcta.

La diferenciación entre los supuestos previstos en el artículo 252 y el 295 del Código Penal no siempre es sencilla, aunque no sea posible prescindir de la misma dada la diversa penalidad y la distinta descripción de la conducta típica. Pero cuando el administrador de una sociedad hace suyos los bienes sociales o cuando emplea el dinero de aquella de forma definitiva en su propio beneficio, excede las previsiones del artículo 295, incurriendo claramente en las contenidas en el artículo 252. De todos modos, la aplicación del artículo 295 no supondría necesariamente una pena inferior a la impuesta.

El motivo se desestima.