Penal – P. Especial. Delito de prevaricación. Aprobación por un Ayuntamiento de un convenio urbanístico en el que bajo la denominación de permuta aquél entregaba la propiedad de unos terrenos y recibía a cambio una cantidad de dinero y la urbanización de otros terrenos de su propiedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

SEGUNDO.- En el motivo sexto del recurso interpuesto por Patricia; noveno del recurso interpuesto por Jose Daniel, Carlos Antonio, Magdalena, Luis Miguel, Juan María y Modesta; primero del recurso interpuesto por Sacramento, Susana y Vanesa; cuarto del recurso interpuesto por Arcadio; cuarto de Regina, y segundo de Amador, todos con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal, pues entienden que no concurren los elementos propios del delito de prevaricación. En primer lugar, sostienen que no puede apreciarse el elemento objetivo, pues la resolución acordada en el Pleno aprobando el ya referido convenio urbanístico aunque haya sido anulada por contraria a la ley en sentencia de lo Contencioso administrativo dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, puede considerarse defendible en Derecho, ya que la línea jurisprudencial seguida en esa sentencia no es la única, conviviendo con otra que admite la posibilidad de permuta de bienes patrimoniales por obra futura, posibilidad que igualmente aparece en algunas normas autonómicas, que citan algunos de los recurrentes. De esta forma, no podría afirmarse que la contrariedad a Derecho apreciada en la citada sentencia, se convierte en arbitrariedad e injusticia, necesarias para la aplicación de la norma penal.

1. El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El tipo objetivo viene constituido por la arbitrariedad e injusticia de la resolución, que es algo más que la mera contradicción con el derecho, de manera que no son delictivas todas las resoluciones administrativas que son anuladas por los tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa por considerarlas no conformes a Derecho.

El control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administracióncorresponde a los tribunales de esa jurisdicción, interviniendo la jurisdicción penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una resolución que, al carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria.

2. La jurisprudencia ha señalado, como se acaba de decir, que no basta la mera contradicción al derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas, incluso aunque pudieran dar lugar a la nulidad de pleno derecho, y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Como se dice en otras sentencias, tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo), o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Leybasada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable, y, por lo tanto, de forma arbitraria.

3. En el caso, la cuestión se centra en examinar si la decisión adoptada por los acusados, aprobando el convenio urbanístico en el que bajo la denominación de permuta el Ayuntamiento entregaba la propiedad de unos terrenos y recibía a cambio una cantidad de dinero y la urbanización de otros terrenos de su propiedad, pudiera encontrar, en el momento en que se adoptó, una explicación razonable basada en una interpretación del Derecho realizada con los métodos usualmente admitidos. Dicho con otras palabras, si la opción elegida para la operación no resultaba absolutamente rechazable desde el punto de vista jurídico, desde cualquiera de las opciones interpretativas y aplicativas razonables, dado el estado de la cuestión en ese momento.

Por lo tanto se trata de establecer si era posible entender que la entrega de bienes inmuebles a cambio de dinero y de las obras de urbanización realizadas sobre otros inmuebles, podía ser calificada jurídicamente como permuta, para permitir así una enajenación de aquellos inmuebles sin necesidad de acudir al procedimiento de la subasta pública, previsto en la ley como regla general.

4. El tribunal de instancia ha entendido que tal calificación resulta imposible. Pero, tal como dicen algunos de los recurrentes en el desarrollo de sus motivos de impugnación por infracción de ley, existe una línea jurisprudencial que, tratándose de entidades locales, admite, directa o indirectamente, la permuta de bienes patrimoniales por obra futura, lo cual es igualmente contemplado en algunas normativas de ámbito autonómico, que autorizan en algunos casos el procedimiento de adjudicación directa.

En la STSde 23 de setiembre de 2003, rec. 586/1998, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se examinaba un supuesto en el que la Sala de lo Contencioso- administrativo del País Vasco se refería a "...un acto bilateral de clara naturaleza obligacional a través del cual se produce una permuta entre los contratantes, ya que el Ayuntamiento se obliga a la entrega de la propiedad de una finca cierta, mientras que la recurrente ha de entregar al Ayuntamiento un frontón y una plaza pública". Así, se dice más adelante, FJ 5º, en la sentencia del Tribunal Supremo, que en el contrato, calificado de permuta, consta que «el Ayuntamiento otorgará escritura de enajenación directa del derecho de excavación o construcción bajo el subsuelo a favor de Construcciones Brues, SL, siendo la contraprestación o precio de la venta el valor de la obra de construcción del frontón cubierto y de la urbanización de la plaza pública y contorno resultante».

Y en el fundamento cuarto de la sentencia, la Sala Tercera, frente al criterio de la parte recurrente que sostenía que la sentencia impugnada vulneraba la jurisprudencia aplicable en cuanto a la verdadera naturaleza jurídica de lo convenido entre las partes, señalaba que "...cabe señalar que la doctrina mayoritaria conceptúa como permuta los contratos mediante los cuales se cede o aporta un solar para obra, como es el caso que nos ocupa, mientras que la jurisprudencia invocada subraya que se trata de un contrato atípico do ut des no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil, aunque presente notas que le aproximan a la permuta, e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del artículo 1538 del Código Civil. En la línea jurisprudencial, que avala el contenido de la Sentencia del Tribunal de Instancia, cabe citar las Sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 22 de mayo de 1974, 2 de enero de 1976, criterio reiterado en las posteriores Sentencias de la Sala Primera de 30 de junio de 1977, 12 de febrero de 1979, 7 de julio de 1982, 24 de octubre de 1983, 7 de junio de 1990, 2 de febrero de 1991, 14 de diciembre de 1992, 30 de septiembre de 1993, 19 de noviembre de 1994 y 19 de octubre de 1996 ".

En el mismo sentido, la STS de 16 de julio de 2001, rec. 1563/1996, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, admitió la figura de la permuta para calificar una operación de entrega de un bien inmueble a cambio de obra futura, citando además la sentencia de la misma Sala de 12 de febrero de 2001, rec. 2295/1995, en la que se "acepta tal concepción con relación a la entrega de una parcela de propiedad municipal a cambio de 1.686 m 2 de locales a construir en otra parcela del mismo Polígono de propiedad particular".

5. Por lo tanto, de las anteriores sentencias, alegadas por alguno de los recurrentes, se deduce que podría sostenerse que, conforme a una interpretación razonable de las normas aplicables a la situación que se describe en los hechos probados, era posible acudir al mecanismo de la permuta para realizar una operación compleja que incluía la enajenación de bienes inmuebles del municipio, aunque luego el órgano jurisdiccional competente entendiera que tal interpretación no era la correcta y anulara la operación.

No se trata aquí de establecer cuál es, de las varias posibles, la interpretación que debe prevalecer, como más correcta, en relación a las normas que regulan estos complejos aspectos de las operaciones inmobiliarias y urbanísticas que afectan a los intereses de las entidades locales, pues tal cosa resulta competencia de los tribunales del orden contencioso-administrativo, que adoptan sobre estos particulares las resoluciones pertinentes, como ocurrió en el presente caso, en el que el acuerdo aprobando el referido convenio urbanístico fue anulado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que entendió, optando legítimamente por una de las interpretaciones posibles, que no se podía calificar como permuta un contrato en el que una parte entrega un inmueble y otra, a cambio, realiza una obra.

La competencia del tribunal penal se contrae a establecer si deben ser calificadas como prevaricadoras determinadas resoluciones administrativas, y, como se ha dicho, para ello es precisa no solo la mera contradicción al derecho, sino la arbitrariedad, que solo será apreciable cuando la resolución no encuentre13 un posible apoyo en una interpretación de la norma mínimamente razonable de acuerdo con los métodos usualmente admitidos, en su aplicación a los hechos del caso.

5. La prevaricación no solo es apreciable cuando el contenido sustancial de la resolución sea inadmisible en Derecho, sino también cuando se haya prescindido absolutamente del procedimiento establecido. Se recordaba en la STS nº 331/2003, que tal omisión "...ha sido considerada también como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones".

Pero no todas las normas de procedimiento pueden reputarse esenciales a estos efectos. Lo son, desde luego, si con su infracción o no aplicación se suprime el control que la norma pretendía establecer sobre determinadas actuaciones administrativas. En la STS nº 331/2003, antes citada, se decía que "...no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución". Y, más adelante se añadía que la valoración deberá ser diferente cuando la omisión de "...las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales".

6. En el caso, como ya se dijo más arriba, la sentencia centra la prevaricación en la utilización de la permuta como mecanismo de enajenación de inmuebles en las circunstancias que se contienen en los hechos probados, actuación que considera fraudulenta en tanto que se refiere, como contraprestación de la entrega del inmueble, a cosas no existentes. Pero no recoge en los hechos probados, ni tampoco en los fundamentos jurídicos, infracciones sustanciales del procedimiento, que no sean las derivadas de la utilización del mecanismo de la permuta, en tanto que permitió acudir al sistema de adjudicación directa. En este sentido, no se concretan los trámites omitidos ni se examinan las posibles consecuencias de su omisión. Tampoco se desprende de los hechos probados que se haya producido ninguna manipulación de los precios, pues no consta discusión alguna respecto a la valoración de los terrenos o de las obras de urbanización que se iban a entregar a cambio.

No es posible, por lo tanto, examinar ahora otras posibles razones para calificar los hechos como constitutivos de prevaricación.

Establecido que la actuación administrativa desarrollada por los recurrentes era defendible en Derecho, aun cuando el Tribunal Superior de Justicia la anulara por errónea y por faltar al procedimiento establecido, no puede apreciarse la comisión de un delito de prevaricación.

En consecuencia, los motivos examinados se estiman en este aspecto, sin que sea necesario el examen de la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo, ni el análisis de los restantes motivos de cada recurso.