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Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).
TERCERO. Con la finalidad de que el funcionamiento del sistema concurrencial, que se quiere regido por la eficiencia de las propias prestaciones, no resulte influido por la interferencia de imposiciones derivadas de una desigualdad de posiciones que resulte excesiva a aquel fin, el artículo 16, apartado 2, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, tipifica como ilícita una conducta que presupone, en el lado activo, la explotación de una posición de dominio - en el sentido que se dirá - y, en el pasivo, una situación de dependencia económica en la que se encuentre quien carece de alternativas equivalentes para ejercer su actividad. Se considera que deteriora el funcionamiento concurrencial del mercado la obtención por un operador de ventajas que no lograría si no fuera por la falta de posibilidades de elección que ha de soportar quien se encuentra en una correlativa posición de dependencia.
I. El tipo descrito en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley 3/1991 se inspira en criterios que son propios de los sistemas antitrust. Sin embargo, su comisión no requiere que los efectos del acto desleal alcancen una especial gravedad o trascendencia sobre el funcionamiento del mercado - lo que exige el artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio -. Basta con que se demuestre el comportamiento abusivo de un participante en aquel en su relación con otro que se halle en situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes.
Como consecuencia, ningún reproche cabe hacer al Tribunal de apelación por haber identificado como mercado geográfico de referencia el de los transportes de mercancías en la provincia de Córdoba, ya que es la zona en que actúan y desenvuelven sus relaciones tanto la cargadora demandada, como los porteadores efectivos integrados en la entidad demandante, en unas condiciones homogéneas que han permitido al Tribunal de apelación afirmar probada en ese ámbito la explotación que el artículo 16, apartado 2, trata de reprimir. Ni por haber atribuido a Cunext Copper Industries, SL una posición de dominio en relación con dichos transportistas o entendido que éstos carecían, en la referida zona geográfica, de alternativas equivalentes.
II. No hay duda de que la libertad de los agentes económicos en la determinación del precio de sus prestaciones resulta necesaria, como regla, para un correcto funcionamiento del mercado. De otro lado, puede parecer extraño que el sindicato demandante haya dejado al margen de su pretensión a las agencias de transporte, que son aquellas con las que directamente contratan sus afiliados.
Pese a ello, como Tribunal de casación, no podemos prescindir de que la sentencia recurrida, tras contener la afirmación - correcta a la vista del artículo 20 de la Ley 3/1991 - de que los actos desleales son imputables no sólo a sus ejecutores directos, sino también a quienes los ordenan, declaró probado que Cunext Copper Industries, SL, " utilizando como transmisores de su voluntad a las agencias de transporte y las cooperativas de transportistas, ha venido obligando a estos a aceptar la realización de portes por debajo de su coste real, así como a no percibir retribución o compensación alguna por los tiempos de espera o por los incrementos de servicio motivados por las alteraciones en las rutas una vez iniciadas; y, ello, aprovechándose 6 de la dependencia que los transportistas tienen de los encargos de Cunext y conminándolos a aceptar tales condiciones desventajosas ante el riesgo cierto de no trabajar para tan poderosa empresa... ", así como que " las condiciones económicas de los portes son impuestas por la empresa cargadora [...] que las traslada a los mencionados intermediarios, para que estos, a su vez, las hagan valer ante los transportistas individuales que materialmente realizan los portes ". Y que, dando por cierto que las contraprestaciones prometidas a los porteadores pueden ser el instrumento para la comisión de un abuso inaceptable para el funcionamiento del mercado, fijó como cierto que " los transportistas tienen que aceptar cobrar los portes de Cunext Copper Industries, SL muy por debajo del coste real, porque es la única manera que tienen de obtener portes de regreso, con destino Córdoba, en los que obtienen unas condiciones económicas más favorables, ya que el viaje de ida en vacío sería absolutamente insostenible ".
III. En las sentencias 532/2008, de 18 de julio, 142/2010, de 22 de marzo, 153/2.010, de 16 de marzo, 797/2011, de 18 de noviembre, y 832/2011, de 17 de noviembre, entre otras muchas, pusimos de manifiesto que la función de la casación consiste en contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a los hechos, pero no a los que haya presentado el recurrente, sino a los que hubiera declarado probados la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados en el proceso.
Dicho con otras palabras, los hechos declarados probados en la instancia han de ser respetados en casación y, si es cierto que la operación técnica de subsunción de los mismos bajo el supuesto descrito por la norma puede ser revisada en dicho recurso, ninguna desviación se advierte en la sentencia recurrida en la formulación de los correspondientes juicios de valor - sobre la identificación del mercado relevante, sobre la afirmación de una situación de dependencia económica de los porteadores efectivos y la ausencia de alternativas equivalentes a su alcance y sobre la explotación por la cargadora demandada de una posición de dominio relativa - que, a partir de lo probado, permitieron al Tribunal de apelación afirmar completada la conducta desleal que tipifica en sus apartados 2 y 3, letra b), el artículo 16 de la Ley 3/1991, de 10 de enero .
Por lo expuesto, el motivo segundo del recurso de casación debe ser desestimado.
CUARTO. El artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, cuya infracción, como se expuso, se denuncia en el motivo tercero del recurso de casación de la demandada, contiene la llamada cláusula general, que - tal como resulta de la lectura de la exposición de motivos de la Ley - está prevista para la represión de " la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal ".
El tipo abierto de que se trata está construido siguiendo el estándar de la buena fe, que en la redacción de la norma se impuso a otros términos considerados " sectoriales y de inequívoco sabor corporativo ", tales como " la corrección profesional " o " usos honestos en materia comercial e industrial " - este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883 -.
Propiamente, el artículo 5 permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste.
Sin embargo, la jurisprudencia, en su labor de complementar el régimen de fuentes del ordenamiento, ha destacado que dicho artículo no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas. La sentencia 635/2009, de 8 de octubre, resumió la doctrina al respecto, recordando que la 130/2006, de 22 de febrero, había destacado que " el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ". La 4215/2006, de 11 de julio, puso de manifiesto que " es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ". Y la 1169/2006, de 24 de noviembre, que "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ". En el mismo sentido es de señalar la sentencia 611/2011, de 12 de septiembre .
El motivo debe ser estimado, consecuentemente, aunque ello no repercuta en la condena.
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