Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

QUINTO.- El segundo motivo de ambos recursos, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega indebida aplicación del art 248 1º del Código Penal. Consideran los recurrentes que no concurre engaño bastante, pues el perjudicado era persona con experiencia empresarial y formación universitaria, y no se le puede engañar simplemente con una promesa de obtención de un importante beneficio en una operación que comportaba la entrega de una relevante cantidad de dinero. Discrepan además los recurrentes en determinados aspectos del relato fáctico.

Como señalan las sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000, respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.5 SEXTO.- En el caso actual ha de considerarse el engaño articulado como perfectamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. En efecto, respetando el hecho probado, como constituye norma inexcusable en un motivo por infracción de ley, los acusados, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa del patrimonio de la víctima, urdieron un plan consistente en simular una operación urbanística con importante financiación internacional, y aprovechando la amistad del perjudicado con Ovidio y la confianza que había depositado en  Segismundo, obtenida en operaciones anteriores, se reunieron en su domicilio con dos ciudadanos belgas, Carlos Francisco y Natividad, también partícipes en la operación y condenados en la sentencia, que aparentaban una gran solvencia, presentándose como accionistas mayoritarios de la mercantil Marazul Golf Country Club SA.

Éstos le propusieron participar en una operación consistente en la urbanización de unos terrenos en el sur de Tenerife, para los que ya disponían de una opción de compra, que le exhibieron, alegando que necesitaban con urgencia la cantidad de 22 millones de ptas., con la que podrían desbloquear unas acciones de las que disponían en Sudáfrica. El préstamo de este dinero generaría unos importantes beneficios en muy corto plazo, pues con el desbloqueo de las acciones podrían obtener de forma inmediata fondos cuantiosos, además de la participación de importantes inversores extranjeros y así acometer la operación urbanística.

Por ello se comprometieron en firme con el perjudicado a abonarle la cantidad de 40 millones de ptas. en muy poco tiempo (entre cuarenta y sesenta días), si a través del anticipo de los 22 millones materializado en la entrega de un talón que se remitiría a un determinado Banco Sudafricano, les facilitaba el desbloqueo de las acciones y la posibilidad de obtener los fondos necesarios para materializar la operación urbanística supuestamente proyectada.

La apariencia de solvencia de los acusados extranjeros, la confianza previamente ganada por los intermediarios, la "mise en scéne" que incluía la aportación de documentos que aparentemente avalaban la operación financiera e inmobiliaria en la que se le ofrecía participar y el compromiso de inmediata devolución del dinero, anticipado solo para desbloquear las acciones, con un importante beneficio, movieron engañosamente el ánimo del perjudicado a autorizar a su amigo  Ovidio, concertado con el resto de los acusados, para que retirara del Banco la referida cantidad, que debía remitirse o transportarse al Standard Bank de Sudáfrica a través de Segismundo, lo que se documentó notarialmente. Pero en realidad el dinero fue entregado directamente a los acusados extranjeros e ingresado por éstos en una cuenta a su nombre en la propia isla de Tenerife, haciéndolo suyo, sin devolver al perjudicado la cantidad engañosamente sustraída ni abonarle la suma concertada como contraprestación, abono que nunca tuvo lugar.

SÉPTIMO.- El engaño, tal y como se describe, era y fue absolutamente idóneo y suficiente y creó «en otro», es decir en el perjudicado, una representación que no se correspondía con la realidad. Por ello el engaño empleado en el caso actual, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa.

Las maniobras fraudulentas recogidas en el hecho probado desplegadas por el conjunto de los acusados cumplen con el juicio de previsibilidad objetiva, pues, desde luego, era previsible para los acusados y deliberadamente buscado por ellos que con dichas maniobras se generaría un error en el perjudicado que motivaría un acto de disposición; para esta valoración hay que tomar en consideración la calidad del engaño (recuérdese la puesta en escena elaborada, la confianza previamente generada, la documentación presentada, la solvencia simulada por los ciudadanos belgas Carlos Francisco e Natividad, la conexión internacional con un Banco Sudafricano, es decir la aparente garantía de representar a un grupo financiero internacional con experiencia y solvencia) de la que racionalmente se deduce que el engaño generó deliberadamente el peligro de lesionar el patrimonio ajeno.

Este riesgo creado por el engaño (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el error) se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. El hecho probado pone de manifiesto que efectivamente las cosas ocurrieron así. La concreción del riesgo se materializa en el perjuicio sufrido por el perjudicado, que efectuó el desplazamiento patrimonial en beneficio de los generadores del engaño, por lo que a dicho engaño se le debe imputar el perjuicio. La relación causal entre engaño y perjuicio es clara.

OCTAVO.- Concurren, en consecuencia, los presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa: 1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.6 El relato de hechos probados deja claro que el acto de disposición (la entrega de 22 millones de ptas.) es la concreción del error en que incurre la persona que tomó la decisión de prestar ese dinero exclusivamente motivada por el engaño desplegado, (engaño que incluye obviamente la falsa promesa de un beneficio relevante, pues solo esa promesa resulta idónea para vencer la natural resistencia de la víctima a desprenderse de su dinero), y no hay dato alguno que permita sostener de modo verosímil que el acto de disposición respondió a razones distintas a las indicadas. No existe una alternativa fáctica verosímil y razonable que pueda explicar lo ocurrido sin tomar en consideración la concurrencia del engaño descrito en los hechos probados.

Así pues, como dijimos, el acto de disposición fue la concreción del riesgo. Lo pretendido y previsto con el engaño (la entrega a cuenta de 22 millones de ptas.) fue, precisamente, lo obtenido, por lo que el curso causal puesto en marcha con el engaño era precisamente el que se buscaba, como ya se ha expresado.

Por último, ha de indicarse que en estas relaciones de riesgo el comportamiento de la víctima no fue determinante, pues, es claro que no nos encontramos ante un engaño burdo, sino ante una maniobra bien planificada y desarrollada con cierta maestría, conduciendo a la víctima, a partir de la confianza inicialmente generada, la apariencia de solvencia, la intervención de los ciudadanos belgas, la simulación de una compleja operación financiera internacional, la promesa o cebo de una ganancia sustanciosa y legítima, racionalmente explicada por la urgente necesidad de liberación de las acciones que generaría de modo inmediato una copiosa financiación, etc. hasta la materialización del riesgo, entregando el dinero y recibiendo después excusas y pretextos para evitar su devolución y el cumplimiento de la contraprestación comprometida. No nos encontramos, en consecuencia, ante una operación comercial que genera una deuda, sino ante una estafa manifiesta, que ha sido sancionada de forma correcta por el Tribunal sentenciador.

En esta operación todos los acusados tenían el dominio funcional del hecho, pues los cuatro han formado parte del mismo en su fase ejecutiva, como se deduce del relato fáctico. Los cuatro se reunieron con el acusado en su domicilio para proponerle la operación, y después la división del trabajo es evidente, uno generaba una relación de amistad y después se encargaba de retirar el dinero (Ovidio), otros, los ciudadanos belgas (Carlos Francisco e Natividad), aparentaban solvencia y proporcionaban la cobertura internacional de la operación financiera y el otro (Segismundo) aportaba su refuerzo personal en la articulación del engaño y, al tiempo, canalizaba la salida del activo patrimonial, pues se presentaba como el encargado de trasladar el dinero a Sudáfrica. Las contribuciones de todos los acusados se reforzaban y complementaban y eran esenciales desde el punto de vista del plan decidido de común acuerdo por ellos. Es correcta, en consecuencia, la condena de todos ellos en calidad de coautores.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado. (...)

DÉCIMO.- El primer motivo del recurso de los otros dos condenados, Carlos Francisco y Natividad, alega infracción de ley al amparo del art 849 1º, por estimar que el proyecto planteado era un negocio real, y el dinero percibido se envió a un bróker para que consiguiese financiación, lo que no se consiguió, por lo que en realidad lo que se promovió por los recurrentes fue un negocio civil, que no prosperó, y no una estafa penal.

El cauce casacional elegido exige el respeto del relato fáctico. En éste, como ya se ha analizado al resolver los recursos de los demás condenados, se describe con claridad un comportamiento delictivo integrador de una estafa, y no un mero incumplimiento civil, por lo que el motivo no puede prosperar.

El artificio fraudulento descrito en el hecho probado estaba manifiestamente dirigido a generar un error en el perjudicado y a provocar un acto de disposición en beneficio ilícito de los recurrentes. El engaño es idóneo teniendo en cuenta la elaborada puesta en escena por los recurrentes, la confianza previamente generada por los que actuaron como gancho para atraer al perjudicado, la documentación presentada, la solvencia simulada, la supuesta conexión internacional, la falsa afirmación de que el pago urgente de 123.000 dólares podría desbloquear unas acciones embargadas y aportar en muy breve plazo una cantidad de dinero muy superior, etc. todo lo cual estaba encaminado a generar el error para lesionar el patrimonio ajeno y era «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa. Como ya se ha expresado el engaño ha de considerarse suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, teniendo la suficiente entidad para actuar en la convivencia social como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

UNDÉCIMO.- En este motivo de recurso subyace, como en los correlativos de los otros dos recurrentes, el traspaso de la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STSnúm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Como señala la STSde 28 de junio de 2.008 "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Y en la STS630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que " Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".8 Es conveniente, en consecuencia, efectuar algunas consideraciones sobre la denominada victimodogmática, doctrina que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos penalmente típicos en los que ha concurrido negligencia o descuido de la víctima, exigiéndole su autotutela.

DÉCIMO SEGUNDO.- El tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad.

La denominada victimodogmática subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de la civilización que los ciudadanos han hecho dejación de la violencia punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte la teoría victimodogmática no es más que una forma de rebautizar soluciones ya existentes para problemas reales, extendiéndolas desmesuradamente a supuestos injustificados. La imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas" y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

Conviene, por todo ello, matizar una cita fragmentada que se realiza en la resolución recurrida de una sentencia de esta Sala, que lamentablemente es citada con cierta frecuencia de una forma incompleta que no respeta totalmente su sentido. La sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1988 no afirma simplemente, como recoge literalmente la sentencia de instancia (fundamento jurídico primero), que "el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos", sino que se expresa de forma más matizada, al reconocer que  el punto de vista  de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos, es hoy una cuestión debatida.

En concreto, lo que literalmente se señala en esta sentencia de 21 de noviembre de 1988, que expresa un punto de vista de innegable raíz académica al ser una de las primeras dictadas como ponente por un ilustre Catedrático y relevante Magistrado de esta Sala, es que " Indudablemente en la configuración de los elementos del delito de estafa se debe tener en cuenta el comportamiento de la víctima. El derecho penal, en este sentido, no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. La extensión de las consecuencias de este punto de vista, sin embargo, es hoy una cuestión debatida. En términos generales, de todos modos, se debe tener en cuenta que el grado de diligencia que se debe exigir a la víctima de la estafa se determinará mediante las pautas que socialmente se consideran adecuadas en una situación concreta"... añadiendo más adelante que "De cualquier manera, el comportamiento descuidado de la víctima no afecta en sí mismo al engaño, sino, en todo caso, a la relación de casualidad entre el engaño y el error del sujeto pasivo".

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.9 Y, en el caso actual, es indudable que el perjudicado fue inducido deliberadamente a error por un procedimiento sofisticado, en absoluto burdo, con intervención de varias personas que se repartieron los papeles, ganándose su confianza y simulando solvencia así como un negocio inexistente. Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recuso.