Penal – P. Especial. Delito de abusos sexuales a una menor. Agravación de mayor vulnerabilidad de la víctima. No puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

QUINTO.- (...) 3. En cuanto a la subsunción de los hechos en los tipos penales, en la sentencia se condena al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1, 2 y 3 CP (redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010) -abuso sexual, a menor de trece años, prevaliéndose de situación de superioridad-, y 182.1 y 2 CP -acceso carnal y concurrencia de las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180.1 CP -.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años; que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima (STS. nº 483/2010 de 25-05-2010).

En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla (STS. nº 743/2010 de 17-06-2010); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima (STS. nº 665/2008 de 30-10-2008).

En relación con la minoría de trece años y el prevalimiento, se ha declarado que son circunstancias de agravación compatibles ya que la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento, mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene; son desvaloraciones diferentes basadas en realidades distintas (SSTS. nº 1102/2009 de 5-11-2009,y nº 422/2010 de 23-04-2010). Y, en concreto, se ha considerado situación de prevalimiento la originada por la situación de ser "padrastro de hecho" de la menor, como compañero de la madre, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el artículo 181.3 CP (STS. nº1102/2009 de 5-11-2009).

En el caso enjuiciado, se declara que hubo relaciones sexuales completas, que la víctima tenía once años y que accedió porque su voluntad estaba totalmente coartada y que el acusado mantenía relación sentimental con la madre de la menor, actuando como un padre para ésta, y que se aprovechó de la vulnerabilidad y relación de afinidad con la menor.

Por lo tanto, -y aplicando los preceptos del Código Penal anteriores a la reforma de la LO5/2010- los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual, a menor de trece años, sin violencia o intimidación y con acceso carnal, de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 ambos CP. En cuanto a la situación de prevalimiento del acusado o vulnerabilidad de la víctima, debe tener su encaje en el artículo 182.2 CP en relación con el artículo 180.1.3 º o 4º CP, siendo suficiente la concurrencia de una de las circunstancias para la aplicación del subtipo agravado. En la sentencia recurrida se cita también, respecto del prevalimiento, el artículo 181.3 CP pero es una cuestión que no tiene trascendencia a efectos práctico, como no sea en el ajuste de la pena a imponer, que debe reducirse en la medida necesaria, aunque no sea de modo sustancial, en la forma que se determinará en segunda sentencia.

Por todo ello, el motivo en parte ha de ser estimado.