Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados por obras en finca colindante. Responsabilidad del promotor o dueño de la obra aunque la obra se haya encargado a un contratista.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 11ª) de 24 de febrero de 2012 (D. CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA).

SEGUNDO.- La única cuestión discutida ahora, como lo fue en la instancia, es la relativa a la determinación de si debe o no responder la promotora de los daños causados al colindante actor, lo que la apelante rechaza con cita de las dos sentencias que alega de aplicación y que ahora reproduce.

Ciertamente la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-11-2007 expresa: "Entre otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990,"tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos". Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista (SSTS de 18 de julio de 2005; 7 de diciembre 2006)."3 La referida sentencia no invoca sino la necesidad de que deba existir un criterio de imputación para que pueda surgir la responsabilidad del promotor, criterio que la juzgadora estima concurrente en el presente caso por culpa in eligendo, con lo que estamos de acuerdo atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto.

Esta Audiencia en sentencia de la sec. 8ª, de 1-12-2009 señala: "Según la STS Sala 1ª, de fecha 1-10-2008,"En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982; 8 de mayo de 1999). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006, "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005) o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso".

Y la SAP Asturias, sec. 4ª, de 21-1-2011: "No comparte esta Sala, por el contrario, las razones que condujeron al juzgador de instancia a eximir de responsabilidad de lo sucedido a la sociedad promotora y, por derivación, a quien fue su socio único y luego liquidador. Argumenta, en primer lugar, que la aplicación del art. 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificacióndetermina su absolución, pues ninguna intervención tuvo en la causación del daño. Pero ya la propia resolución reconoce que este precepto no es de aplicación pues el art. 19.9 de la misma Ley excluye de su ámbito los daños ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes. Sí, en cambio, ha de aplicarse la reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en sentencias de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008, expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se había establecido la relación entre la promotora, cuyo objeto social es la construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil, que contempla los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno." En el presente supuesto la promotora apelante no es un propietario particular de un inmueble sino una sociedad cuyo objeto social es precisamente según su escritura fundacional "la gestión, promoción, urbanización y construcción de inmuebles de cualquier tipo...."; de manera que en este caso la codemandada actúa como promotora y por tanto, en el sentido amplio apuntado por la doctrina anteriormente mencionada, de modo que sobre ella recae el deber de diligencia en la selección de la empresa constructora, cuya capacidad puede sin esfuerzo cuestionarse al no haber podido ser citada en su domicilio social en la primera instancia, no compareciendo en el proceso y constando que su capital social sería de 3.010 euros, a lo que ha de añadirse que la apelante no habría aportado los términos de su relación contractual toda vez que tras rescindirse en4 contrato con la constructora con la que se contrató, y con la entidad que se subrogó en sus derechos, se pactó con la codemandada la finalización de los trabajos, sin especificación alguna del alcance de la contratación.

En definitiva, la Sala considera que concurren en la demandada los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, bien se entienda por hecho de otro, amparada en el art. 1.903 párrafo cuarto del CC, por culpa "in eligendo" o "in vigilando", o bien se considere como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista. Responsabilidad que al ser solidaria, posibilitaba a la parte actora a dirigir la acción contra uno o contra varios, aquí promotores y constructora, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.