Penal – P. Especial. Procesal Penal. Delito de abusos sexuales. Valoración del material probatorio. Declaración de la víctima. Prueba de cargo suficiente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 6ª) de 10 de octubre de 2011 (D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ-PALACIOS).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, como ya se ha anunciado, de un delito de abusos sexuales, tipificado en el art. 181-1, 2º y 4º, en relación con el art. 180-1.3º del Código Penal, en su anterior redacción a la L.O 5/2010, de 22 de Junio.

En el delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal la conducta tipificada es la del que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, considerándose no consentidos los que se ejecuten, como sucede en el caso enjuiciado, sobre menores de trece años.

La Jurisprudencia ha venido señalando como características del abuso sexual las siguientes: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Tales elementos concurren en el caso de autos, por cuanto el acusado, con ocasión de que la menor Marina, quien contaba con 6 años de edad, acudiera a su domicilio a jugar con sus hijos de la misma edad, la convenció para que subiera con él a una habitación situada arriba de la vivienda y, una vez en la misma, cogió la mano de Marina con la que estuvo tocando su pene, masturbándose hasta que finalmente eyaculó.

La acusación particular ha considerado que los hechos narrados eran integrantes de un delito de agresión sexual, que, a tenor de su escrito de calificación-ya que nada refirió en tal sentido en su informe a este Tribunal- encontraría su base fáctica en que tal acción la llevó a cabo contra la voluntad de la niña. Ahora bien, tal circunstancia no convierte la práctica sexual ante descrita en constitutiva del delito que se pretende por dicha parte, pues ejecutarla contra la voluntad de la menor equivale a la falta de consentimiento de la citada, a que alude el art. 181 del Código Penal y, por tanto, forma parte del tipo penal contemplado en tal disposición, sin que en el escrito de calificación de dicha parte ni en la declaración de la menor en el acto del juicio figure alusión alguna a que el acusado empleara fuerza o violencia o cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, intimidando con ella a la menor para llevar a efecto su acción delictiva, por lo que los hechos no pueden ser considerados realizados, como pretende la acusación particular, como constitutivos de una agresión sexual.

TERCERO.- La realidad de tal delito estimamos que ha quedado suficientemente acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Cierto es que básicamente no se contó mas que con las versiones de la víctima y el acusado, -circunstancia ésta habitual en este tipo de delitos en los que lo lógico es que no existan testigos presenciales- y que el citado ha negado en todo momento haber cometido los hechos que se le imputaban, por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, hay que dar credibilidad a aquélla de las dos que venga robustecida por datos objetivables para poder desvirtuar la presunción de inocencia y, a partir de ello, junto con los indicios resultantes y demás pruebas practicadas poder llegar el Tribunal a obtener su convicción conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La valoración del testimonio de los menores, debido precisamente a su corta edad, a las presiones en que se ven envueltos y a las imprecisiones en que suelen incurrir, no es tarea sencilla. Sin embargo, la menor Marina ofreció en el acto del juicio oral un testimonio claro y expresivo, en función de su actual edad, 12 años, de lo ocurrido, ratificándose sustancialmente en todo lo que ya había manifestado en la fase de instrucción, involucrando al acusado como el autor del abuso de que fue objeto. En concreto manifestó Marina que recordaba perfectamente como había acudido al domicilio del acusado solamente en dos ocasiones. La primera de ellas con ocasión de un cumpleaños de una hija del acusado, Lucía, a la que acudió junto a su hermano y la segunda de ellas a los pocos días, también junto a su hermano, y cuando estaban en la vivienda con Gustavo, otro de los hijos del acusado, llegó éste y al ver que no la estaban dejando jugar con la consola, la subió a una habitación del piso de arriba y allí el acusado se bajó los pantalones y le dijo que le tocara el pene y al no querer ella la cogió la mano, se la puso en el pene y le dijo que se lo frotara con la mano y lo moviera hasta que salió un líquido amarillo o blanco.

Por otra parte, el padre de la menor, Ruperto, corroboró en el plenario que su hija había acudido en dos ocasiones al domicilio del acusado en el mes de Junio de 2005 y como ésta, con posterioridad a estos hechos, al acudir un día a su cama para despertarle, le había rozado accidentalmente el pene, le narró lo acontecido con el acusado. Y su madre, Casilda declaró también que conocía los hechos por su hija y su marido y corroboró también que Marina había ido únicamente dos veces al domicilio del acusado en los dos fines de semana intermedios de Junio de 2005, en el primero a un cumpleaños de una hija del acusado y luego en el siguiente fin de semana, en el que tuvieron lugar los hechos denunciados.

CUARTO.- El TS ha señalado reiteradamente (Vid. sentencias de 5 de Mayo de 2003 y 10 de Julio de 2002, entre otras), que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal ; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien, no consta en la causa indicio alguno de que la menor haya actuado por algún móvil de venganza o animadversión hacia el acusado, con el que únicamente había estado en las dos ocasiones ya narradas con anterioridad, ni tampoco existía enfrentamiento alguno entre el acusado y las padres de Marina, ya que apenas se conocían, por lo que no existe razón para dudar de la credibilidad del testimonio prestado por la víctima.

QUINTO.- Por su parte, el acusado ha negado haber cometido el abuso sexual que se le imputa, manifestando además, de manera novedosa en el acto del juicio, que en las fechas que se indican por las partes acusadoras como en las que tuvo lugar el delito enjuiciado (12 o 19 de Junio de 2005), se encontraba efectuando un Curso de Vela en el Embalse del Atazar, adjuntando como prueba un recibí de haber abonado 150 euros por tales cursos, así como el recibí de otro participante en tales fechas, Gaspar, al que presentó también como testigo, manifestando el citado en el plenario haber efectuado el curso de vela junto al acusado en las fechas indicadas y que duraron todo el día en los fines de semana del 12 y 19 de Junio de 2005.

Tal versión de los hechos le merece a este Tribunal escasa credibilidad. Resulta sorprendente que el acusado, cuando prestó declaración ante el Juzgado, tras cuatro meses de suceder los hechos, manifestara tener conocimiento de la querella presentada, en la que se hacía constar que los hechos denunciados habían tenido lugar el segundo o tercer domingo del mes de Junio de 2005, (12 o 19 de Junio) y no recordara ni hiciera manifestación alguna de que en tales fechas había efectuado varios Cursos de Vela. Sorprende también que durante el prolongado tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento de la presente causa, seis años, el acusado tampoco hubiera recordado haber intervenido en la realización de estos Cursos en las fechas en las que se le imputaba haber llevado a cabo el delito enjuiciado, no siendo hasta el mes de Agosto pasado cuando entró en contacto con el testigo presentado a través de un chat de Internet, rememorando entonces la realización de tal Curso de Vela con el citado testigo novedoso, sin que la documentación aportada acredite más que el abono de tales Cursos de Vela pero no la realización de los mismos. De otro lado, y ante la falta de determinación de la fecha en la que sucedieron los hechos enjuiciados, es factible que los hechos tuvieran lugar en otra fecha del mes de Junio que la indicada por los padres de la menor, habiendo manifestado el propio acusado que el cumpleaños de su hija Lucía fue el 30 de Mayo, por lo que la víctima podía haber acudido en la segunda ocasión a casa del acusado el 5 de Junio de 2005.

Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto y estimando plenamente creíble y verosímil el testimonio prestado por la víctima, que constituye un válido medio probatorio y suficientemente de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, hay que concluir que está suficientemente acreditada la intervención del acusado en el delito enjuiciado por lo que hay que concluir afirmando la existencia en el caso de prueba bastante y suficiente para poder incriminar a Gustavo del delito que le era imputado por el Ministerio Fiscal.