Penal – P. Esepcial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Subtipo agravado de utilizar a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 3ª) de 11 de noviembre de 2011 (D. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ).

SEPTIMO.- Distinta suerte debe correr el recurso en lo concerniente a la improcedencia de aplicar del subtipo agravado previsto en el artículo 370.3 del Código Penal. En efecto, examinado el conjunto de las actuaciones, y a la luz de la doctrina jurisprudencial que atribuye un carácter netamente restrictivo a la estimación de dicha agravación, la utilización que el acusado hubiera podido realizar de sus hijo menor para facilitar su actividad delictiva no se presenta suficientemente intensa o abusiva como para operar una agravación de la pena, máxime teniendo en consideración que ambos vivían en el mismo domicilio y, por tanto, el hecho de que el menor prestara a su padre alguna colaboración puntual no permite agravar la responsabilidad de este último. En definitiva, el motivo debe prosperar.

En este sentido, la STS 2009/42588, de 12 de marzo, establece: "(...) teniendo en cuenta la extraordinaria agravación penológica que la estimación de dicho subtipo agravado supone para el condenado y que el bien jurídico protegido por dicho precepto no es otro que la protección de la infancia y de la juventud, en línea con la Convención de las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena, el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE núm. 270 de 10 de noviembre de 1990) (v. art. 5 f), referente a la circunstancia de "la victimización o utilización de menores" en el desarrollo de estas ilícitas actividades), así como la compleja problemática que se deriva de que, en el contexto de la protección a los menores, el Código Penal considera también subtipos agravados del tipo penal básico (art. 368 CP), los supuestos de que las sustancias prohibidas en este artículo "se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos síquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación", o de que las conductas descritas en el mismo "tengan lugar en centros docentes (...) o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades" (v. art. 369.1.5ª y 8ª CP), por lo cual el subtipo cuestionado deberá aplicarse únicamente cuanto el sujeto activo del delito se sirva de una de estas personas -menores o disminuidos psíquicos- para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o captando su voluntad utilizando cualquier procedimiento recusable; y, de otro, las dificultades de interpretación que presenta el término "utilizar", que ha sido el empleado también por el legislador para describir este subtipo.

En efecto, "utilizar", según el diccionario de la RAE, significa "aprovecharse de algo"; y "aprovechar", en su sexta acepción, significa "sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso". Todos estos significados permiten plantearse la cuestión de si, en todos los supuestos de intervención de un menor de edad, junto con una persona mayor de edad, en este tipo de actividades debe aplicarse este subtipo agravado; pues resulta evidente que no es infrecuente que los menores, más que ser utilizados, lo que hacen es colaborar o cooperar con los mayores.

Consciente de la problemática que estos supuestos plantean, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha examinado esta cuestión en su reunión del día 26 de febrero de 2009, habiendo tomado el siguiente acuerdo: "El tipo agravado previsto en el artículo 370.1º del Código Penal resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de un modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier otra forma de autoría mediata".