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Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 3ª) de 22 de noviembre de 2011 (D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS).
SEGUNDO.- La primera cuestión que se suscita, relativa a la custodia compartida que se rechazó en la resolución de la instancia al considerarse inviable por la oposición del M. Fiscal (Art. 92.8 CC) inexistiendo acuerdo de los ex-cónyuges, se sostiene en la afirmación de que no puede considerarse preceptivo el informe favorable del M. Fiscal debiendo estarse de modo primordial a la prueba de que aquélla situación fuese la mas adecuada para el menor, a cuyo efecto insiste en la capacitación del padre que entiende acreditada continuamente en autos por la directa atención prestada y reconocida a la hija común durante su situación de desempleo; la buena relación que también se reconoce y feliz cumplimentación de las visitas acordadas tras la resolución de las medidas provisionales, reseñando con todo ello las corrientes jurisprudenciales y ordenamientos autonómicos actuales favorables a la custodia compartida así como, por otro lado, la repercusión económica favorable que le supondría dada su situación prolongada de desempleo e incluso de desmesura de la carga hipotecaria que conlleva lo acordado en la instancia.
No puede aceptarse el argumentado vertido toda vez que aún inicialmente correcto en su planteamiento no responde al entendimiento último de la regulación legal actual y Jurisprudencia que lo interpreta, y acaba derivando en una razón última que sólo resulta favorable al interés económico del padre más allá del primordial concurrente y primeramente desarrollado, del "favor filii".
TERCERO.- En ese sentido, hemos de coincidir con la parte recurrente en que no puede considerarse preceptivo y determinante en todo caso el informe favorable del M. Fiscal en el caso de desacuerdo de los padres siguiendo el tenor de las SS TS de 28 de Septiembre de 2009 y 1-X-2010 que cita la de 10-IX-2009, donde se establece que lo prevenido en el Art. 92.8 y 9 CC "debe completarse con lo establecido en el Art. 91CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y regula el Art. 752.1 y 2 LEC/00. Además en relación con la guarda y custodia compartida del Art. 92.6, establece que el Juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relación que los padres mantengan entre sí y con los hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".
Pero a su vez hemos de estar a la última sentencia del T. Sp de 22- VII-2011 que viene a analizar el Art. 92.8 C Civil entendiendo que el mismo contempla la posibilidad de que el Juez acuerde la guarda y custodia compartida aún cuando no haya sido pedida por ambos progenitores estableciendo las premisas necesarias para ello cuando explica: "la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
De aquí que no resulte necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla". De este modo ha de reiterarse que lo primordial siempre es el interés del menor, debiendo probarse en caso de oposición que únicamente con la guarda y custodia compartida se protegería adecuadamente el interés del menor.
CUARTO.- Así las cosas, lo que realmente se constata en autos es una situación de amplias visitas con un desarrollo amplio flexibilizado y propiciado por ambos progenitores, en un ejercicio responsable por parte de los mismos como se reconocen mutuamente, con el que se da cobertura muy satisfactoriamente a la relación paterno filial, no pudiendo derivarse de puntuales reproches de ausencia manifestados por la niña una conclusión distinta pues los mismos sin duda se darían también en el caso de la ausencia temporal pero continuada de la madre de la casa familiar, como impondría la custodia compartida.
A todo ello se suma una razón última económica del recurrente difícilmente conciliable con su precariedad, afan de independencia y con la limitación económica y desarraigo de la madre en Pontevedra, alejándonos con ello del parámetro del primordial interés de la menor que no resulta solamente protegible por la vía de la custodia compartida. Es por ello que ha de mantenerse la decisión de la instancia en materia de guarda y custodia por la madre con el amplio régimen de visitas establecido a favor del padre no cuestionado en esta alzada.
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