Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos, menores o mayores, no precisan de la misma, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 21 de octubre de 2011 (D. JOSE MALDONADO MARTINEZ).

SEGUNDO.- La atribución de la vivienda familiar en los casos de que haya hijos menores de edad, a virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del código civil, se fundamenta en el interés del menor que exige que quede satisfecha dicha necesidad de vivienda, incardinada en el amplio concepto de alimentos del artículo 142 del código sustantivo.

Pero siendo cierto lo expuesto, también lo es que tal disposición carece de objeto y finalidad cuando el menor no tiene necesidad de dicha vivienda, bien porque el progenitor custodio haya cambiado de residencia o por cualquier otra circunstancia que lo justifique. En la sentencia de esta Audiencia Provincial de 3 de Enero de 2.006 y de esta misma Sala de 12 de Septiembre de 2.008 se decía que "de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 del código civil, no se desprende que la atribución de la vivienda familiar deba siempre hacerse a los hijos mayores de edad y al cónyuge con el que conviven, incluso ni aun si fueren menores, y no sólo porque la expresión legal no tiene carácter imperativo sino porque se trata de una medida que el Juez adopta "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez", de modo que será en ultimo término el Juez quien, ponderando todas las circunstancias que concurran y fundamentalmente el interés mas necesitado de protección, decidirá sobre la atribución de la vivienda familiar".

Y este criterio es el que mantiene asimismo el Tribunal Supremo al afirmar en su sentencia de 29 de Marzo de 2.011 que "cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia", y finaliza diciendo que "La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC ".

En consecuencia, acreditado que el menor no necesita la vivienda que fue familiar, por encontrarse conviviendo con su progenitora, que ostenta su guarda y custodia, desde hace mas de quince años en vivienda diferente, concurre causa suficiente para modificar la medida, dejando sin efecto tal atribución, lo que sin duda facilitará la recuperación de la posesión por su propietario o propietarios legítimos.

No procede, sin embargo, la atribución al actor de dicha vivienda, ex artículo 96 del código civil, pues no cabe invocar el interés mas necesitado de protección del citado precepto para que le sea atribuida la antigua vivienda familiar, cuando ha constituido nueva familia que tiene su propia vivienda familiar, donde residen todos sus miembros. Teniendo su interés de vivienda satisfecho en la que actualmente ocupa con su nueva familia, el otorgarle el uso de la antigua, amen de un contrasentido en el ámbito familiar, supondría utilizar una vía inadecuada para obtener la posesión de la misma, la cual ha de precisar el oportuno procedimiento legal.