Procesal Penal. Prueba de cargo. Reconocimiento fotográfico. Divergencia entre el reconocimiento fotográfico y el personal en rueda de detenidos en el supuesto de que aquel primero sea pleno y el segundo sin resultado positivo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 6 de septiembre de 2011. Pte: JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL. (1.481)

SEGUNDO.- La representación procesal apelante esgrime como motivo inicial de su recurso lo que, a su entender, constituye un quebranto de la presunción constitucional de inocencia, que centra sustancialmente en sede a la identificación del encausado la cual, para con todos los testigos llamados a reconocer, tuvo una primera fase de examen fotográfico y otra ulterior de reconocimiento personal en rueda Entre la doctrina de casación última, la STS de 2 de diciembre de 2010  se hace eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 expresando que "entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias", y añadiendo que "deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación".

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida (algo que ya señaló previamente entre otras la STS de 8 de marzo de 2005) al igual que se compromete la llamada "neutralidad del investigador" (así también la posterior STS de 4 de diciembre de 2008) cuando quiebra la pluralidad en su contenido, dado que la exhibición de varias instantáneas elimina los riesgos derivados de la ausencia de contraste con el pernicioso efecto de su capacidad de producir una indeleble equivocación en la posterior identificación personal.

Ninguna de tales tachas es de advertir en los reconocimientos fotográficos inicialmente efectuados por quienes después depusieron como testigos en el plenario, siquiera el recurso pone el acento en cualesquiera irregularidad de las realizadas que afectase a extremos capitales (los antes enumerados relativos a documentación, pluralidad, inducción, etc.).

Y otro tanto cabe decir de las ulteriores ruedas de reconocimiento, diligencia por excelencia de identificación personal mediante la exposición de diversos individuos a la vista del llamado a reconocer, en la que no quiebra ni la pluralidad de sujetos ni se objeta en ningún momento la falta de similitud entre sus componentes.

No resulta ocioso abundar en que el hecho que medie una identificación fotográfica no invalida ni vicia, por sí solo, el reconocimiento posterior en rueda pues es conocida la doctrina (vid. entre otras las SSTS de 19 de febrero y 29 de abril de 1997 o la STC nº 205/1998) que "no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral" (STS de 1 de diciembre de 2000).

La objeción radica entonces al resultado de tales diligencias, dado que la parte apelante estima que no conducen indefectiblemente a la identificación del encausado contrariamente a lo declarado en Sentencia de instancia.

Ante todo, este Tribunal debe poner de manifiesto dos elementos que se desprenden meridianamente del devenir de los hechos. Uno vendría determinado por algo que subraya con acierto la Sra. Juez de lo penal cual es que la actuación conjunta de los asaltantes sobre la pluralidad de víctimas y la natural precipitación con que se pretende que un delito de tal naturaleza sea de la máxima brevedad en su ejecución, para evitar precisamente riesgos, se traduce en la diferente posibilidad de percepción de los detalles físicos que las víctimas hayan podido tener. Un segundo elemento deriva de las condiciones espaciales y temporales, toda vez que el espacio físico es reducido (vivienda) y la dinámica de los hechos (bien distinta a una acción súbita y puntual), por requerir de un cierto tiempo, facilitan indudablemente la percepción y retención de las características físicas.

Tres de las fuentes testificales refieren dudas de mayor o menor calado en la cuestión que se viene tratando.  Emilio, amigo de la familia que accidentalmente se encontraba en el piso y que queda prácticamente inmovilizado por uno de los asaltantes durante toda la depredación, no realiza ningún reconocimiento pleno ni fotográfico (folio 115 de autos) ni personal en rueda, donde expresa dudas (folio 267). Jacobo, hermano del titular de la vivienda, sí alcanza a reconocer fotográficamente al encausado (folio 108) y también en las dos ruedas de reconocimiento a las que asiste (folios 268 y 429), pero en todas esas diligencias expresa inseguridad. Virtudes, tía del titular de la vivienda y del anteriormente citado, sí efectúa un reconocimiento indubitado fotográfico (folios 105), que no se traduce en un personal posterior en rueda (folio 269) en el que manifiesta reconocerlo sin estar segura "porque ve muy poco", seguridad que se desvanece, no obstante, en una segunda ocasión (folio 428) donde sí refiere "estar segura".

Abordados, hasta el momento, esos tres testimonios no resulta baladí poner de manifiesto que, aunque escasas son las resoluciones del Tribunal Supremo que traten de la divergencia entre el reconocimiento fotográfico y el personal en rueda de detenidos en el supuesto de que aquel primero sea pleno y el segundo sin resultado positivo, la STS de 31 de julio de 2001 expresó que "el que en la diligencia judicial de rueda no reconociera la víctima al acusado no es óbice para la valoración de su posterior ratificación en juicio oral de la identificación fotográfica primera. En efecto esta diligencia por su naturaleza preprocesal carece por sí misma de valor probatorio; pero esta Sala también tiene dicho que puede traerse a juicio por otros medios probatorios procesalmente admisibles (Sentencia de 19 Dic. 1994), de modo que aunque no tiene en principio virtualidad probatoria, sí puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial, y cuando se ratifica en las sesiones del juicio oral (Sentencias de 16 Feb. 1990; 27 Sep. 1991; 31 Ene. y 3 Jun. 1992; 27 Oct. 1995; 21 Oct. 1996). En tal caso es obvio que la prueba de cargo no es la inicial identificación fotográfica realizada en sede policial sino lo declarado al respecto por el reconocimiento en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción".

Pero no hace falta acudir a esa situación de divergencia testimonial toda vez que las dos fuentes testificales que declararon al respecto son plenamente indubitadas. En efecto, las declaraciones de los cónyuges moradores del piso son en todo punto concluyentes, plenamente compatibles con los grados de percepción que refieren y sin duda auspiciadas por la extrema zozobra que padecieron al apreciar riesgo patente para el bebé de ambos. Así, y al margen de la detallada descripción de la brutalidad del asalto, tanto Vicenta como su cónyuge Pedro reconocieron sin dudas al encausado en cuantas diligencias se practicaron con tal objetivo, esto es, de reconocimiento fotográfico (folios 102 y 108 respectivamente) y en diligencia de rueda de reconocimiento (folio 266 ella, y en dos ocasiones él -folios 268 y 429 de autos-).

Examinados esos parámetros probatorios es obvio que satisface la triple comprobación (a que aluden, entre otras, las SSTS de 27 de diciembre de 2007  y de 20  y 23 de julio de 2009) consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia. Lo cual, por otro lado, hace inatendible, en términos de suficiencia probatoria, los alegatos del recurso acerca de si el hallazgo de huellas hubiese sido valioso complemento (que indudablemente lo sería), extremos que en modo pueden dar vía libre, como pretende la parte apelante, al juego del "dubio pro reo" pues como expresó al respecto la STS de 21 de julio de 2003 "nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación".

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