Procesal Penal. Prueba de cargo. Diligencia policial de reconocimiento fotográfico del inculpado o procesado. Diligencia de reconocimiento en rueda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

OCTAVO: (...) En efecto la diligencia de reconocimiento del inculpado o procesado es una de las fundamentales que se deben practicar en el sumario, sobre todo en un momento como el actual en que por falta de medios de la Administración de Justicia los juicios orales pueden tardar en celebrarse, por lo que cuando se celebran, los testigos que presenciaron los hechos, dado el tiempo transcurrido, ya no pueden reconocer a los procesados.

Pero, sobre todo, esta diligencia es muy importante para el propio derecho de defensa de los imputados o procesados, ya que éstos tienen el derecho de que los que les identifican como autores de un delitos les reconozcan o no, en diligencia de reconocimiento en rueda, con las garantías establecidas por la Ley; y la practica nos demuestra que muchos reconocimientos, incluso en atestados, luego cuando se hace ante la autoridad judicial con las garantías previstas en la Ley, no se confirman.

En el caso presente este recurrente, -a diferencia de los otros dos acusados, Ernesto y Jon que al no haber recurrido la sentencia, supone su acatamiento con el pronunciamiento condenatorio y su implícito reconocimiento de su autoría- si bien admitió su inicial presencia en el vehículo, siempre ha mantenido su no participación en los hechos posteriores que se describen en el relato fáctico.

La declaración de la víctima, que la sentencia considera de absoluta credibilidad y fiabilidad, y los elementos corroboradores que detalla -declaraciones del auxiliar o vigilante del autobús urbano de la línea Denia-Las Brisas, la indicación a la víctima a la Policial de cual era la casa en la que sucedieron los hechos, el hallazgo en el interior de la casa del teléfono móvil de la mujer agredida y la presencia en la misma de dos de los acusados, constituyen prueba suficiente a la realidad de los hechos denunciados, pero en la sentencia se constata, además de la falta de análisis de la versión exculpatoria del recurrente, un absoluto vacío probatorio en relación a la concreta participación de este recurrente -ni siquiera se especifica quienes eran los dos acusados que se encontraban en la vivienda cuando llegó la policía, ni el tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron-.

La única prueba incriminatoria -a la que, por cierto la sentencia ni siquiera hace referencia- es el reconocimiento fotográfico en sede policial sin presencia de letrado (folios 39, 45 y ss. y 139 y ss.). Pues bien el reconocimiento en rueda de fotografías o sin ella, puede constituir un punto válido de iniciación a la investigación de la persona o personas responsables, pero en ningún caso puede constituir por sí misma prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si no va seguido de reconocimiento en rueda o el testigo o los testigos actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

En este sentido en la STS. 331/2009 de 18.5 se hace un detallado análisis de este medio de identificación y su eficacia como medio probatorio: "...Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias".

Incluso cuando, como en este caso y tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial (puesto que la ocupación de armas blancas en poder del identificado, que no han podido relacionarse con las características de la empleada en los hechos enjuiciados, no entraña obviamente una fuerza de convicción determinante) es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts. 369 y 370 LECr), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

En el caso que analizamos la diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, sin presencia de letrado, no se completó con la oportuna diligencia de reconocimiento en rueda, por lo aquella diligencia constituye una corruptela inadmisible y además, innecesaria, puesto que nada impedía proceder con total ortodoxia y como disponen los arts. 368, 369 y 370 LECrim, dado que este recurrente negó su participación en los hechos, siendo corolario de lo que se dice la insuficiencia de esta diligencia como prueba de cargo, que la víctima en el acto del juicio oral, se mostró incapaz de reconocer e identificar de visu al recurrente.

Desde esta perspectiva el Tribunal de instancia no ha motivado suficiente la autoría de este recurrente.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]