Procesal Penal. Prueba de cargo. Diligencia policial de reconocimiento fotográfico del inculpado o procesado. Diligencia de reconocimiento en rueda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: Partiendo de estas premisas debemos analizar la queja de los recurrentes encaminada a entender producida la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, impugnando los elementos probatorios tenidos en cuenta por la sentencia de instancia que sustenta el pronunciamiento condenatorio y convicción de culpabilidad en las declaraciones del testigo protegido, NUM001 y en el conjunto de elementos corroboradores que analizar para dar mayor credibilidad a fiabilidad a aquel testimonio -testigo del CNI, registro Mezquita; vídeo reivindicativo, e incluso la versión exculpatoria de los acusados, que no obstante admiten algunos de los datos que el testigo relata, y la realidad de su presencia en los lugares que éste detalla.

a) -Los recurrentes, pretenden, como punto de partida, impugnar los reconocimientos fotográficos, señalando que el testigo protegido no ha reconocido a dos de los acusados: Alberto y Maximo, los reconocimientos, dos, han sido siempre en foto; no se han exhibido álbumes sino colecciones de fotos repetidas en las que se cambiaba el imputado; las fotos de los acusados están marcadas para facilitar el trabajo al testigo protegido, el fondo es de otro color oscuro, las series están ordenadas de forma progresiva en las siete primeras casas; y no ha existido rueda o reconocimiento en Sala por el testigo protegido, núcleo central de relato condenatorio de hechos probados.

Impugnación que no cabe prosperar.

Ciertamente el reconocimiento del procesado es una de las diligencias fundamentales que se deben practicar en el sumario, sobre todo en un momento como el actual, en que por falta de medios de la Administración de Justicia los juicios orales pueden tardar en celebrarse, por lo que cuando se celebran, los testigos que presenciaron los hechos, dado el tiempo transcurrido, ya no pueden reconocer a los procesados.

Pero sobre todo esta diligencia es muy importante para el propio derecho de defensa de los imputados o procesados, ya que éstos tienen el derecho de que los que les identifican como autores de un delitos, les reconozcan o no con las garantías establecidas por la Ley, y la practica nos demuestra que muchos reconocimientos, incluso en atestados, luego, cuando se hace ante la autoridad judicial con las garantías previstas en la Ley, no se confirman.

En el caso presente la Sala de instancia valora los reconocimientos de las fotografías de los acusados, tomadas tras su detención, cuyos nombres figuran al folio 1088, y van relatando su concreta participación (folios 1075 a 1087).

Pues bien el reconocimiento en rueda de fotografías, o sin ella, puede constituir un punto valido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero en ningún caso puede constituir por si mismo, prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si no va seguida de reconocimiento en rueda o el testigo actuante acude al juicio oral y allí declara sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

En este sentido la STS. 331/2009 de 18.5, hace un análisis detallado de este medio de identificación y su eficacia como medio probatorio, en los siguientes términos: "...Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias".

Incluso cuando, como en este caso y tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts. 369 y 370 LECr), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

Ahora bien sobre la necesidad del reconocimiento en rueda esta doctrina ha sido matizada por la jurisprudencia. Así, tal como señala 101/2007 de 23.1, la diligencia de reconocimiento en rueda como prueba para la identificación del inculpado no es preceptiva ni necesaria en todo tipo de procesos, así resulta del art. 368 LECrim, que deberá practicarse si se considera necesaria por el Juez instructor, las acusaciones o el mismo inculpado, pero solo en los supuestos en que existan dudas acerca de la persona que aparece como inculpada. Por tanto, cuando el inculpado en el proceso penal aparece identificado por cualquier otro medio, como el reconocimiento casual o fortuito, el conocimiento previo del imputado, la propia confesión de éste, su identificación por vía testifical, no es preciso realizarla, ello aún cuando medie la solicitud de alguna de las partes del proceso, pues deviene en una diligencia innecesaria e inútil. La STS. 1145/98 de 7.10, seguida por las SSTS.731/99 de 6.5 y 954/2002 de 27.5, entre otras, señala que "ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del art. 368 LECrim, se desprende, cuando haya dudas de tal identificación...". Se destaca así por la jurisprudencia el carácter subsidiario de dicha diligencia probatoria con respecto a cualquier otro medio identificativo. Han sido admitidos por la jurisprudencia otros medios de identificación del imputado que hacen innecesario el reconocimiento en rueda, destacando entre ellos, el conocimiento previo, por relaciones de vecindad, la identificación casual en la calle por la víctima o con testigo presencial, identificación a través de una fotografía en un periódico (STS. 981/2003 de 4.4), detención in fraganti y reconocimiento en el mismo momento por la víctima o los testigos presenciales e incluso cuando, dicha identificación es posible inmediatamente después de la comisión del hecho al producirse la detención por las fuerzas de seguridad, identificación por testimonios ajenos que aportan datos suficientes para identificar al imputado, también es posible dicha identificación cuando el imputado presenta características físicas esenciales, tales como una deformidad visible, tatuajes y otros y filmaciones de cámaras de seguridad de establecimientos que deben ser reproducidas en el acto del juicio. Finalmente, se admite la posibilidad de identificación del acusado en el acto del juicio oral, por todas la STS. 1202/2003 de 22.9, señala: "El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, (STC 323/1993 y STC 172/1997), y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

En definitiva es una diligencia discrecional del Juez practicada, no inexcusable, porque por las circunstancias concurrentes ofrezca duda la identificación (SSTS. 28.11.94, 5.6.95, 24.5.96), y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto constitucional (STS. 28.11.94).

El caso presente ofrece la peculiaridad de que el testigo protegido conocía a los acusados, lo que es admitido por éstos que se refieren a aquél como la persona que acababa de venir de Francia.

Los recurrentes no niegan ser las personas que señala el testigo, sino lo que éste dice no es cierto.

No se trata de un problema de identificación sino de veracidad.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]