Penal – P. Especial. Delito de estafa. Doble venta de un inmueble.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 3ª) de 29 de julio de 2011. Pte: FERNANDO JERONIMO VALLE ESQUES. (1.478)

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del acusado, condenado en la misma como autor de un delito de estafa del art. 251.2 del CP, alegando el error en la apreciación de las pruebas y la falta de motivación e infracción del precepto aplicado; solicitando por todo ello se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito. (...)

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, y habida cuenta de la similitud del caso, por tratarse una doble venta, la primera en documento privado, la segunda mediante escritura notarial, podemos traer a colación la doctrina sustentada por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de febrero de 2006, respondiendo igualmente con ello a otras manifestaciones de la recurrente sobre el que el acusado, al contratar con la querellante, en ningún momento perdió la disponibilidad del bien.

Ciertamente, como señala dicha sentencia -también la STS 1329/03  - dicha posición ha sido objeto de encontradas posiciones jurisprudenciales. Por una parte, el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo (artículos 609, 1095, 1462 CC) de forma que no consumándose la venta con la «traditio» el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código, Jurisprudencia tanto anterior como posterior a la reforma del artículo 531 por la Ley de 1983  (SSTS. 17/12/76, 17/11/77, 19/05  y 18/10/78, 22/07/84 25/02/85, 26/07/88, 26/05  y 15/10/90, 29/01/92, 19/06/97, 02/04/98  y 20/07/00, entre otras). Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin «traditio» y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos CC (SSTS. 09/10/68, 15/04/70, 21/03/77, 11/06/79, 20/10/88, 30/03/90, 03/07/92, 14/02/94, 13/10/98, 28/06/02 y 19/11/02, entre otras). Tampoco podemos olvidar que incluso antes de la reforma de 1983 la doble venta ya se incardinaba por la Jurisprudencia en el artículo 531, primer párrafo, considerándose desde antiguo que incurría en estafa quien fingiéndose ser dueño de una cosa inmueble la enajenara, siendo por ello innecesaria la reforma excepto en lo relativo a incluir también los bienes muebles como objeto de la infracción.

Desde el punto de vista del Código Civil el artículo 1473, que se refiere específicamente a la doble venta, presupone una única parte vendedora y una pluralidad de partes compradoras intervinientes en ventas separadas, válidas pero no consumadas, como se deduce inequívocamente de dicho precepto, pues de no ser así no se trataría de un supuesto de doble venta sino de venta de cosa ajena. Por otra parte, el artículo 1450 CC, que consagra el carácter consensual de la compraventa, sin que requiera para su perfección la escritura pública, establece la distinción entre la perfección y la conclusión del contrato, sin perjuicio de la eficacia meramente obligatoria del acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado, lo que parece ser más conforme a la finalidad perseguida por el Legislador que trata de preservar más la eficacia obligatoria del contrato que la consumación del derecho real, teniendo en cuenta que se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.

La última Jurisprudencia de la Sala se ha decantado claramente por la segunda tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin «traditio» posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de «doble venta». Como expone la reciente STS núm. 1193/02, de 28/06, con cita de la precedente de 14/02/94, «la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2, del Código Penal de 1973, fue modificada por Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado», añadiendo que «si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil, hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado». La STS núm. 1927/02, de 19/11, abunda en esta línea, con cita de la S. 1193/02, argumentando que «los dos párrafos del art. 531 del CP (Texto de 1973), contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal.

Y esta doctrina, sigue diciendo la STS. de 28/2/2006, está consolidada en la redacción actual del art. 251 CP. de 1995, cuyo apartado 1º, además de variar la redacción del art. 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la «cosa mueble» y añade el dolo especifico «en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero», y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente «antes de la definitiva transmisión al adquirente», frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había vendió planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.

TERCERO.- Por último, y en cuanto al elemento del dolo, también señala la jurisprudencia, sobre la ausencia de engaño previo, en este caso a la primera venta en documento privado, que es doctrina sentada por la Sala Segunda (STS. 24-11-2000 y 28-2-2006), la que considera más adecuada la postura doctrinal que configura los delitos del art. 251 CP, como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. En tales casos se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente, ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 del anterior CP de 1973. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pero del carácter impropio de estas particulares figuras de estafa, ahora recogidas en el art. 251, si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251  la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del art. 248. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

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