Procesal Penal. Toma de muestras, huellas y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. Obtención de muestras de ADN.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 29 de julio de 2011. Pte: JOSE ANTONIO GIL HEREDIA. (1.477)

TERCERO.- (...) Respecto de las posibles irregularidades en la obtención de las muestras de ADN, originadas -según la defensa- por la ausencia de autorización judicial para la recogida de los efectos personales debe indicarse que el alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECrim, ha sido ya resuelta por la jurisprudencia del TS y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre, 701/2006, 27 de junio, 949/20064 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre, son sólo muestras más que significativas. Esta tesis era plenamente congruente con el art. 126 de la CE, que impone a la Policía Judicial la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le atribuye la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y de su autoría. Y sigue diciendo la STS 7/7/2010 especifica que precisamente, para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, como expresamente se recoge en el art. 282 de la LECrim EDL 1882/1, que faculta a la Policía  Judicial para "recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial". El descubrimiento y recogida de objetos para su ulterior examen en busca de huellas, perfiles genéticos, restos de sangre u otras actuaciones de similar naturaleza, son tareas que exigen una especialización técnica de la que gozan los funcionarios de la Policía científica a los que compete la realización de tales investigaciones, sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgador y al Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción puedan alcanzar el valor de pruebas. Indica que: "Esta interpretación jurisprudencial, que buscaba integrar la estricta literalidad de los arts. 326 y 363 de la LECrim con los principios constitucionales que informan nuestro sistema de investigación y enjuiciamiento, se ha visto confirmada por la ya citada LO 10/2007, de octubre. En su  Disposición Adicional 3ª -a la que el propio texto adjudica el carácter de ley  orgánica- se establece que ".para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Este precepto, pese a que deja sin resolver algunas cuestiones todavía pendientes y decididamente abordadas en el derecho comparado, tiene la virtud de clarificar, acogiendo el criterio ya proclamado por esta Sala, el régimen jurídico de la toma de muestras para la obtención del ADN. De acuerdo con su contenido, resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

En el caso que está siendo objeto de enjuiciamiento, las muestras de ADN fueron obtenidas por los agentes de la Policía Autonómica, a partir de los objetos abandonados. Sobre lo cual se coincide en la Sentencia que nos ocupa con lo que se contiene en el caso analizado por el Ts: "La Audiencia Nacional también ha dado respuesta motivada a la queja referida a una posible ruptura de la cadena de custodia, razonando que las pruebas periciales fueron practicadas por los laboratorios de la Policía Autonómica, con el respaldo del banco de datos genéticos derivados de ADN, custodiado con arreglo a los protocolos inicialmente aprobados por la Orden 2 de septiembre de 2003 (BOPV núm. 2003170, de la misma fecha). Quedó acreditado -argumenta la Audiencia Nacional en el FJ 2- por las declaraciones testificales y por el informe pericial que la toma de muestras que permitió la obtención de la huella genética no implicó desviación alguna en la cadena de custodia, evitándose en todo caso la contaminación, así como asegurando la relación entre el sospechoso y la evidencia, con entrega al superior jerárquico que a su vez remitió las muestras a los laboratorios de genética forense. Descartada, pues, la irregularidad de la prueba de ADN, esta Sala ha podido constatar que el material probatorio sobre el que se ha construido el juicio de autoría es bastante, de signo netamente incriminador y ha sido apreciado con arreglo a las pautas impuestas por un sistema racional de valoración probatoria. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la  STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Por cuanto antecede, el motivo referido a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de Gorka, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim)."

En el presente caso es cierto que la máscara es hallada muchos días después de los hechos, pero no ha quedado acreditado que la misma entrara en contacto con el acusado en ningún momento como se apunta en el recurso, sino que, una vez el mismo es detenido, es remitido al Instituto Nacional de Toxicología y analizado (folios 323 y ss). El recurso apunta a la posibilidad de que uno de los agentes hiciese que el acusado se probara de nuevo la máscara antes de remitirla a su análisis o la hipótesis de que fuera manipulada una toalla del detenido para impregnarla en la máscara.

Se desdice dicha posibilidad tajantemente por los agentes en el acto de juicio, sin que exista motivo para entender que estos faltan a la verdad o que manipularan las pruebas premeditando atribuir los hechos al acusado. Ciertamente, como razona la sentencia, es el propio acusado el que, en su versión exculpatoria, indica que le obligaron los policías a ponerse la capucha, pero que lo hizo al revés, lo que dificultaría en su caso los restos de saliva identificados en la prenda.

El indicio resulta claramente esclarecedor con el hallazgo de la huella hallada en los documentos del lugar del robo, perteneciente a una zapatilla de una marca determinada, como así su modelo, coincidente con el del recipiente caja hallado en la habitación del acusado, en su domicilio, durante el registro autorizado judicialmente.

En relación al motivo de impugnación real (pues en el presente caso la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia vendría causado justamente por el también presunto error en la valoración de la prueba, y así parece entenderlo el recurso), debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91  afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr. Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos y ha valorado la prueba indiciaria, asegurando los agentes que, en cuanto a la prueba biológica no es cierto que invitaran al acusado a ponerse la máscara y menos aún que manipularan restos biológicos del acusado para impregnar la máscara.

Tal y como ha reiterado la STS 383/2010, de 5-5  y la STS 93/2008, de 15 de febrero  la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional", recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre, "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española".

El Tribunal estima que la prueba indiciaria no ha sido valorada de forma incorrecta por el juez a quo, sino que el conjunto de indicios, basados en hechos ciertos y constatados, dirige la prueba de forma clara y fehaciente hacia la participación del acusado en cuanto a que este era uno de los individuos autores de los hechos objeto de acusación, portando las zapatillas cuya huella fue identificada en el lugar y también portando la máscara vista por el testigo, vigilante de seguridad del taller asaltado, a modo de disfraz.

[Ver: www.poderjudicial.es - Accede a la Jurisprudencia]