Mercantil. Contratos financieros. Nulidad de contrato de Swap o permuta de intereses. El error como vicio del consentimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 7ª) de 29 de septiembre de 2011. Pte: RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE. (1.494)

TERCERO. Esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos, en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2010, y 18 de febrero de 2011, 24 de mayo de 2.011 y 10 de junio de 2.011 y en la primera de ellas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com. impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)(...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..... "; doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010, en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato (artículo 79 LMV y RD 629/93) ».

Decíamos también en dicha Sentencia que « Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis (folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010: "... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes..." ».

Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que « Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en al reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato (de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010, a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010, en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis ».

CUARTO.- Hemos de analizar, pues, si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba practicada y de la doctrina antes expuesta, ha de ser negativa, concluyendo con la Sentencia de instancia que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato (art. 1.263 del CC), y ello por los siguientes motivos:

A).- Las demandantes son pequeñas empresas familiares dedicadas al negocio de pinturas y decoraciones, que no consta que hubiesen contratado antes productos financieros complejos.

B).- El producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero.

C).- En la fase precontractual de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro (tesis de la demandante) anudado a un contrato de financiación para empresas, o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros que suscribió la parte actora (tesis del demandado) para precaverse frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el producto vinculado concedido en su día por el Banco, y puede afirmarse que el producto contratado no era un seguro, según se deduce de la literalidad de su contenido, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de sendos contratos "multilínea de financiación para empresas" concertados en las mismas fechas por "BANKINTER" con ambas demandantes, pero sin informar adecuadamente al cliente de las consecuencias negativas que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de interés, lo cual podía fácilmente interpretarse por el cliente como la oferta de una "garantía" mediante la que se "aseguraba" al cliente contra las subidas de los tipos, aunque tampoco se beneficiaría de las bajadas, de modo que en la práctica equivalía a dejar el interés del préstamo en un tipo fijo, todo lo cual se deduce, en primer lugar, del hecho de que el Banco no ha aportado prueba alguna de la información precontractual que dio al cliente, que no debió ser demasiado exhaustiva, puesto que el Sr. Gumersindo, empleado de la oficina del Banco demandado que intervino personalmente en la operación, admitió que solo se había entrevistado una vez con Dª Beatriz, hermana del administrador único de las sociedades, que era quien llevaba los temas de contabilidad, pero no consta que se hubiese ofrecido ningún tipo de información documentada, ni tampoco qué tipo de información verbal se le pudo suministrar. Todo lo dicho viene corroborado por el hecho de que la publicidad aportada por las demandantes, que sostienen que les fue entregada con posterioridad a la firma de los contratos (nada prueba la demandada en contrario), se utilizan, términos como "estabilidad", "tranquilidad", "seguridad", reducción de riesgos financieros, que sugieren que se oferta un producto de garantía, sin alusión alguna a posibles efectos negativos, hasta el punto de que llega a hablarse de "un seguro que proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no instrumentos especulativos".

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del "onus probandi" del artículo 217 de la LEC, a acreditar que proporcionó a las demandantes la información necesaria, para que éstas pudieran prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iban a contratar, y éste nada ha probado al respecto. No ha probado el Banco haber mantenido con el cliente más que una conversación previa a la contratación del producto, en la que no consta qué información se le dio, ni consta que se le proporcionasen documentos o folletos explicativos, de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el "SWAP" que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor.

Ni siquiera consta que el Banco hubiese sometido a las demandantes a un test de idoneidad, ni a un test de conveniencia, exigidos por los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (Sentencias de ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 y 16 de diciembre de 2010), y pese a ello le ofertó un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su contratación.

D).- Por otra parte esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por la demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limitó a las advertencias que se contienen en las condiciones particulares, y esta información es claramente insuficiente, pues se reduce a expresar textualmente, de forma harto genérica e indeterminada, que el cliente conocía y aceptaba que el producto conllevaba « un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos....()... que podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente...» (ni siquiera se contempla la posibilidad de sufrir pérdidas), y que « El producto de gestión del riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones que generarán un resultado positivo o negativo para el Cliente », y en ello hace hincapié la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia, de 27 de enero de 2010, ya citada (también las de ésta misma Sección, ya citadas), al declarar que advertencias de ese tipo « son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés ».

El informe pericial aportado por la parte actora advierte claramente que el contrato no es un contrato de seguro de tipos de interés, sino un producto especulativo, en el que no se especifica la fórmula mediante la cual se realizarían los cálculos de las liquidaciones periódicas al cliente, ni se motivan posteriormente las liquidaciones efectuadas por el Banco, como tampoco se especifica en el contrato la fórmula mediante la cual habrían de realizarse los cálculos en el caso de que el cliente solicitase la cancelación anticipada del producto, ni motivó después el Banco la liquidación practicada por la cancelación anticipada, que habrían arrojado un resultado de 20.768,22 € para "Decoraciones CALSAN S.L.", y de 16.614,58 € para "E. Crespo S.L.". Conclusiones que no se ven, en absoluto, desvirtuadas por el dictamen aportado por la parte demandada, que parte de una claridad en el clausulado de los contratos litigiosos, que podrá defenderse frente a personas con amplios conocimientos y experiencia en productos financieros, pero no en personas, como el administrador de los demandantes, que carecen de ellos.

E).- Como decíamos en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 y las posteriores que se han citado, el Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, pero que duró ciertamente poco, y no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una "cobertura" frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras están en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al cliente menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta mediados de 2008, iniciándose a los pocos meses un período de bajadas continuadas, y no puede el Banco sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007. Las demandantes recibieron sus primeras liquidaciones negativas en el segundo trimestre de 2.009, por importes de 1.139 € "E. Crespo S.L.", y por importe de 1.423,75 € "Decoraciones CALSAN S.L.", incrementándose dichos importes negativos en las liquidaciones posteriores.

F).- Sostiene la parte apelante que al estar vinculado el "SWAP" a un producto bancario, le es aplicable la normativa bancaria, y no la aplicable a los productos de inversión, y alude para ello a un Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España el 20 de abril de 2.010, en el que, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores (que establece que « lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información »), se dice textualmente que « en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura (...) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito », y que « el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente se servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas ». Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2011, y hemos reiterado nosotros en Sentencia de 24 de mayo de 2.011, dicho comunicado tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. Adviértase, añadimos nosotros, que el propio comunicado se autocalifica como una simple "nota", pues empieza diciendo que « La presente nota tiene por objeto delimitar.....», y dice también, al delimitar el concepto de producto vinculado, en su apartado 1.3 que « Se exige en todo caso y para que se pueda hablar de vinculación, que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto o productos bancarios a cubrir », siendo así que en el presente caso, los contratos crediticios se contrataron con un límite de 60.000 € para cada una de las demandantes, mientras que los "SWAP" se concertaron con un nominal de 250.000 €, en el caso de "Decoraciones CALSAN S.L.", y de 200.000 e en el caso de "E. Crespo S.L.", es decir, una cantidad que excedía con mucho del riesgo crediticio que se deseaba garantizar, y, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, la demandada no acredita que el nominal contratado en los productos "Clip Bankinter" se correspondiera con la cuantía del riesgo financiero "general" de las empresas, ni que dicho nominal fuese acordado por las actoras con la demandada, de modo que la ausencia de vinculación, no ya solo con respecto al contrato de crédito, sino también en relación a los riesgos generales de la demandante, refuerza el carácter especulativo de la operación, y la importante cuantía del nominal contratado elevaba el riesgo que contraía la empresa a cotas que no pretendía asumir, sobre todo si, como apunta la ya referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2.010, es evidente que, ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (Euribor), y estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro, configura el riesgo propio de la operación, y está en directa conexión con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos, y dicha información debe ponerse a disposición del cliente antes de contratar Hemos de concluir, por tanto, en la línea sentada por las Sentencias de este Tribunal que han sido reiteradamente citadas, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la Sentencia del TS de 17 de febrero de 2005, según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la Sentencia TS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma «... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste (Sentencias de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004)»; razones todas ellas que obligan a confirmar la Sentencia apelada por sus propios fundamentos, completados con los de la presente resolución.

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