Civil – D. Reales. Servidumbre “por destino de padre de familia”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: MANUEL GARCIA PRADA. (1.516)

SEGUNDO: Se solicita en la demanda el reconocimiento de una servidumbre de las denominas de "padre de familia" reguladas en el art. 541 del C.C., razonando que siempre se sirvió la vivienda que hoy es del actor por el mencionado patio y que al dividirse las propiedades entre los herederos y mediante las acciones realizadas por los demandados se impide el normal uso de la vivienda. Se pide alternativamente el reconocimiento de una servidumbre de paso forzoza permanente y discontinua del art. 564 de C.C .

TERCERO: La sentencia del T.S. de 27 de octubre de 1974 a tenor de la servidumbre contemplada en el art. 541 del C.C. dice: "La llamada por la doctrina francesa e italiana constitución de servidumbre por destinación del padre de familia o del propietario común, tuvo su origen en los post-glosadores, que admitieron que cuando el propietario de dos fundos destinaba uno de ellos al servicio del otro con signos visibles se entendía constituida la servidumbre por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario sin que se hiciera constar manifestación contraria, y así ha pasado a nuestro código por el doble conducto de la legislación extranjera y de la jurisprudencia y aparece formulado en el artículo 541 del Código Civil ".

La sentencia del T.S. de 31 de diciembre de 1999 dice: "La configuración de la servidumbre denominada por "destino del padre de familia" o del "propietario común" ha generado una interesante literatura jurídica con brillantes construcciones doctrinales (teorías de la inherencia o accesión; acto unilateral de voluntad; negocios de actuación; servidumbre de propietario; voluntarista, o por convención táctita; y legalista y objetiva), algunas de las cuales, especialmente la voluntaria y la objetiva, han gozado de especial sustento, e incluso, en documentados estudios jurídicos se ha apreciado un importante reflejo de las mismas en diversas Sentencias de esta Sala; resultando de interés significar que si en la doctrina prevalece de modo claro la tesis legalista, respecto a la Jurisprudencia no puede decirse que haya una solución definitiva, aparte de que no siempre la solución aparente se corresponde con una toma de postura sino que obedece más bien a las circunstancias del caso, o licencias de lenguaje, o dialécticas, sin perjuicio de reconocer que la postura objetiva es la que parece se conforma mejor a la figura jurídica de que se trata (...) resulta incuestionable que la hipótesis del art. 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia no reñida con la temporalidad), y no coyuntura! y pasajero que, por el contrario de lo que dice el recurso, no sólo está en el espíritu, sino también en la letra del art. 541 (que habla de un signo de "servidumbre" para que "...la servidumbre"), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se le dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo "sirviente" (especialidad); y no concurre la primera si el signo - estado de hecho- no está perfectamente configurado, y falta la segunda si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro derecho real, pero no una servidumbre)".

La manifestación contraria a la constitución de la servidumbre en el momento de la separación de los fundos ha de ser especial, clara y terminante - sentencias de 5 de marzo de 1906 y 6 de enero de 1932 -, (sentencia 20 diciembre 1965).

En modo alguno puede estimarse requisito esencial para la válida aplicación del artículo 541 la circunstancia de que el signo aparente haya sido establecido por el mismo propietario que verificó la enajenación o por los que practicaron la división, pues basta para este efecto con que uno u otros hayan mantenido o conservado el establecido con anterioridad más o menos remota por otras personas, siempre que al realizarse la enajenación o la división de la finca no hubiera dado lugar a un derecho de servidumbre que los propietarios tuvieran obligación de respetar, porque no existiendo ésta, la conservación del signo aparente del uso establecido revela de modo constante la inequívoca voluntad de los propietarios de mantener aquel uso.(sentencia 10 octubre 1957).

CUARTO: La proyección de la anterior doctrina al caso debatido y a los antecedentes fácticos que configuran la "quaestio litis" llevan a desestimar la demanda y confirmar la sentencia apelada. Como se recoge en ésta no existe a día de hoy signo evidente de la existencia de la servidumbre de luces y vista y  consiguientemente de alero y desagüe que se reclama en al demanda, al haberse efectuado construcciones nuevas como fue observado directamente por el Juzgador " a quo" en el acto del reconocimiento judicial, discutiéndose incluso que se parta de la existencia de una única finca titular de Augusto como se razona en el fundamento tercero de la recurrida en razón de los documentos aportados a los autos (relación de bienes dejados al fallecimiento del citado, folio 97). Se viene a concluir que destruida la pared original donde se encontraba abierta la ventana, se hizo desaparecer dicho signo aparente de servidumbre sin que en ningún documento ni prueba aportada demuestre la pervivencia del signo previo de servidumbre del padre de familia, por lo que en aplicación del precepto al caso (el citado y comentado art. 541 del C.C.) no puede declararse la persistencia a día de hoy de dicho gravamen establecido por el primitivo dueño de las dos fincas, ni la destinación para servicio de los dos predios como derecho real, al no constar al momento de transmitirse a tercera persona (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2000). Asumiendo los razonamientos de la sentencia apelada que analiza con detalle todas las circunstancias del caso sin incidir mas en ello para evitar reiteraciones; procediendo desestimar los motivos de recurso sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada por las mismas razones que no se hizo en la recurrida, todo ello como autoriza el art. 394 de la L.E.C. al que remite el art. 398 .

[Ver: www.poderjudicial.es  - Accede a la Jurisprudencia]