Penal – P. Especial. Robo con violencia o intimidación. Aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 CP, atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas por los acusados.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 30ª) de 6 de septiembre de 2011. (1.266)

PRIMERO- Como primer motivo de recurso se alega infracción del artículo 242.3 del Código Penal (actualmente art. 242.4 CP). Se solicita la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 CP, atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas por los acusados, pues, en suma, emplearon un arma simulada sin ninguna peligrosidad real.

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 243.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS de 30/5/00 [RJ 2000, 5236]). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril: "Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto.

Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'." En el caso de autos la sentencia razona que la intimidación ejercida fue intensa, al desconocer las víctimas que se tratara de un arma simulada, y tal criterio hemos de mantenerlo, pues del relato de hechos probados, no atacados por el recurrente, se desprende que el acusado, junto con su cómplice, cometieron el hecho en una entidad bancaria, en horario de apertura al público, y emplearon una pistola detonadora prácticamente igual a las reales,, apuntando con ella a la cabeza de una empleada, consiguiendo obtener un botín que, sin ser cuantioso, no fue insignificante. La intimidación ejercida de ese modo no puede considerarse de menor entidad, ni las demás circunstancias del hecho justifican una penalidad atenuada respecto la del tipo básico aplicado, sin perjuicio de lo que resulte de la individualización de la pena, por lo que debe desestimarse el recurso sobre esta cuestión.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]