Civil - Familia. La protección de la familia y el interés del menor. Extensión del derecho del menor de relacionarse con sus parientes no progenitores y allegados.

Sentencia T.S. de 12 de mayo de 2011.

SEGUNDO. El recurso de casación.

El recurso se articula en un Motivo único. Los argumentos se resumen a continuación: La situación que presenta el caso no se encuentra regulada. Cuando nació el niño, fue registrado únicamente como hijo de la recurrente, por lo que no hay ninguna acción de filiación reconocida a favor de la recurrida, siendo su única madre la recurrente Dª Lucía. La recurrida no ha instado judicialmente su declaración del derecho de filiación. El derecho de visitas reconocido a Dª Zaida vulnera los derechos de la madre como tal, al tener que compartir el niño con una persona allegada, pero no decisoria ni imprescindible en su formación y educación. Cita en el sentido de su reclamación las sentencias de la AP de A Coruña, sección 5ª, de 10 octubre 2006 y de Sevilla, sección 2ª, de 20 junio 2005. Por todo ello, pide en el recurso que se determine la extensión de la aplicación del art. 160 CC, regulador de las relaciones entre los allegados y el menor.

El motivo no se estima.

TERCERO. La protección de la familia y el interés del menor.

El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.

De acuerdo con estos planteamientos, la pareja formada por Dª Lucía y Dª Zaida constituyó en su día una unidad familiar. Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE, en la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada (STC 176/2008, de 22 diciembre).

CUARTO. El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos humanos.

La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950. El Art. 8 de este Convenio establece, en su párrafo primero, que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar [...]". Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al artículo 39 CE por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había violado el art. 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los derechos de esta familia.

Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2010/C 83/02), que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones".

Esta solución debe aplicarse a la situación que se presenta a la consideración de este Tribunal, puesto que aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su art. 7.3, modificado en 2007, en cambio sí debe considerarse que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas. Esto sentado, debe ahora estudiarse cuál es el régimen más adecuado para la protección del menor, en los casos en que no haya matrimonio entre las convivientes, para que pueda relacionarse con la persona que no es su madre biológica en los casos en que se produzca el conflicto entre ellas.

QUINTO. El interés del menor.

Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, "el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad". Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.

Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009, que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice "Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»)[...]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor". También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011, FJ 3º.

Debe aplicarse el principio identificado en esta sentencia para tomar la decisión más adecuada y todo ello teniendo en cuenta que la situación planteada ante este Tribunal carece de regulación en la legislación positiva.

SEXTO. Las bases para establecer el derecho de relacionarse con el menor.

Para conseguir la protección del interés del menor, deben recordarse las circunstancias de esta familia, de acuerdo con los hechos probados: a) falta la filiación biológica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto amplio con el hijo biológico de su antigua compañera, y b) falta también la relación jurídica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (de 14/2006, 26 mayo, modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas). Este artículo, en su párrafo tercero, establece que "cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido" y esta posibilidad no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, se llega a la conclusión que la base de nuestra decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y por ello debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el artículo 160. 2 CC, que establece que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados".

Esta norma debe aplicarse a este tipo de relaciones por las siguientes razones:

1ª El concepto de allegado se ajusta a la relación que Dª Zaida mantiene con el niño. De acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE, allegado, "dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza".

2ª En aplicación del art. 160.2 CC, el juez está autorizado para tomar cualquiera de las medidas que están enumeradas en el art 158 CC, que integra el art. 162 CC en cuanto determina el tipo de prevenciones que pueden adoptarse en estos casos.

SÉPTIMO. La extensión del derecho del menor de relacionarse con sus allegados.

Queda por resolver la cuestión relativa a la extensión del derecho de relación, que en definitiva constituye el núcleo del litigio.

Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión "derecho de visitas" debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales, terminología que utiliza el art. 160.2 CC, que es el aplicable.

Es cierto que el art. 160 CC no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor.

Teniendo en cuenta que en el presente litigio, los informes coinciden en la conveniencia de que el niño Virgilio se relacione con Dª Zaida, la edad del niño y los informes favorables del Ministerio Fiscal, esta Sala considera conveniente mantener el actual régimen de las relaciones personales entre el niño y Dª Zaida, que puede ser alterado en cuanto se demuestre que causa un perjuicio al menor.

OCTAVO. Aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados y desestimación del recurso.

De lo dicho hasta aquí, se concluye que esta Sala no puede admitir la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto aplica el derecho de visitas correspondiente al progenitor a un caso en el que la reclamante no es la madre del menor. Sin embargo, como afirma la STS de 18 mayo 2009 (Rec. Nº 1932/2004), el rechazo de la argumentación utilizada por la sentencia recurrida no es suficiente para la estimación del recurso de casación, porque concurren causas justificadas para reconocer el derecho del menor Virgilio a relacionarse con Dª Zaida y por ello, en definitiva, es procedente mantener el fallo de la sentencia recurrida. En consecuencia, en aplicación de la doctrina del efecto útil de la casación o de la equivalencia de resultados, recogida en diversas sentencias de esta Sala (31 de enero de 2006, 15 de junio de 2006, 7 de julio de 2006, 7 de septiembre de 2006, 22 de septiembre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 29 de noviembre de 2006, 7 de diciembre de 2006, 20 de febrero de 2007, 27 de abril de 2007, 12 de noviembre de 2007, RC n.º 1180/2007 y 15 junio 2010), procede desestimar el recurso de casación y mantener el régimen de las relaciones personales acordadas en la sentencia recurrida entre el niño Virgilio y Dª Zaida, sin perjuicio de su modificación posterior si se demostrase algún tipo de perjuicio para el menor.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]