Penal – P. Especial. Delitos de estafa. Delito continuado. Aplicación del subtipo agravado del art. 250-1-6º C.P. de especial gravedad de la defraudación. Extensión de la pena.

1.                  Sentencia T.S. de 17 de mayo de 2011.

Cuarto.- El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los delitos de estafa y de especial gravedad de la defraudación. A lo sumo, se dice, se estaría ante un delito de apropiación indebida básico, delito sobre el que no ha existido acusación por lo que en respeto al principio acusatorio, debería ser absuelto el recurrente.

El motivo en esta parte no puede prosperar.

El recurrente hace una descripción de los hechos que desplaza el momento consumativo del fraude hacia atrás en el tiempo, al momento de la entrega que la secretaría hacía al acusado de los anticipos para que éste pagase en correos por retirar la correspondencia del cliente. Según eso, el engaño, aún de ocurrir, sería irrelevante, pues no sería causal, antecedente ni concurrente con el desplazamiento patrimonial, sino posterior a éste, y por tanto inocuo.

Esa versión no se corresponde con la realidad. Si el acusado se hubiera apoderado de esos fondos recibidos a cuenta, o si hubiera negado haberlos recibido, estaríamos ante una apropiación indebida. Muy al contrario, el desplazamiento patrimonial se producía después cuando el acusado liquidaba a posteriori los anticipos, presentaba los justificantes falseados, y la empresa, engañada por los documentos falsos, consentía sin saberlo que se quedara con la diferencia entre el anticipo y la cantidad representada en el justificante, o le abonaba incluso un importe adicional, cuando la cantidad contrahecha resultaba superior a la anticipada.

El acto de disposición se verificaba en el momento de la liquidación, y esta se hacía sobre la base de los documentos falseados. El engaño era, pues, antecedente, causante y bastante para el desplazamiento patrimonial.

El recurrente no respeta el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad del motivo.

Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado del art. 250-1-6 º importancia de la defraudación, su aplicación es correcta pero en la medida que el Tribunal sentenciador además ha aplicado el artículo de la continuidad delictiva ex art. 74-1º Cpenal, lo que ha supuesto una doble exasperación punitiva, se ha incurrido en un error de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007.

El contenido del acuerdo es el siguiente: "....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, art. 74-1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

En recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º. En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando, existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola tenga un importe superior a los 36.060 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-6º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º Cpenal que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales.

En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre, 8/2008 de 24 de Enero, 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre, entre otras.

Según la sentencia 919/2007 de 20 de Noviembre: "....La actual doctrina jurisprudencial aplica el art. 250.1-6º ya se trate de una sola defraudación o de varias en caso de continuidad delictiva, superando la cantidad defraudada, sea de una de las partidas o de la suma de todas, la suma de 36.060'73 euros....".

En el mismo sentido, la STS 8/2008 en su f.jdco. tercero declara: "....Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de Octubre tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060'73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249....".

La STS 199/2008 comentando el citado acuerdo del Pleno declara: "....Así, por ejemplo quedaría excluida la aplicación de la regla 1ª del art. 74 del C.P. en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º C.P. En tales casos el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del C.P....".

La STS 563/2008 en su f.jdco. cuarto indica: "....Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de Octubre 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º sino el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1º y no la del art. 249 C.P....".

En el mismo sentido, STS 662/2008 de 14 de Octubre.

En el presente caso, se está en una defraudación por un total de 59.924 euros, cantidad que no solo excede de los 36.060 euros, que con anterioridad a la reforma de la L.O. 5/2010 tenía fijada esta Sala como límite a partir del cual procedía la aplicación del subtipo agravado atendiendo al valor de la defraudación, sino que igualmente superior a los 50.000 euros en que se ha fijado en dicha L. O. 5/2010 la aplicación de dicho subtipo agravado.

Por ello, es evidente que procede la aplicación del art. 250.1-6º en relación con el art. 74-2º dada la continuidad delictiva. Ahora bien, es evidente que a dicha cantidad se ha llegado por la suma de pequeñas defraudaciones durante los años 2006 al 2008, por lo que la continuidad delictiva es evidente pero igualmente es cierto que en ninguna de las defraudaciones, aisladamente contemplada, supera por sí misma la cantidad ni de 36.060 euros ni de 50.000 euros, por ello en recta interpretación del Pleno no Jurisdiccional citado procede la aplicación del art. 250.1-6º en relación con el art. 74.2 del Cpenal, imponiéndose la pena en atención al total perjuicio causado y no procediendo la aplicación de la exacerbación punitiva del art. 74.1 que exige imperativamente la imposición de la pena en su mitad superior, precisamente porque ninguna de las defraudaciones excede de la cantidad antes citada.

Por ello y de conformidad con el propio art. 74.2 Cpenal se puede recorrer la pena en toda su extensión., la pena prevista en el art. 250 (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, en toda su extensión).

En consecuencia no es correcta la argumentación contenida en el f.jdco. primero de la sentencia que declara compatible el subtipo agravado de importancia de la defraudación del art. 250.1-6º con el art. 74.1º que exige la pena en la mitad superior. Reiteramos que tal compatibilidad solamente es posible, cuando partiendo de la continuidad delictiva alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excedía antes de la reforma de la L.O. 5/2010, de 36.060 euros, y a partir de la reforma excede de 50.000 euros, lo que como ya se ha dicho no ocurre en el presente caso.

Procede señalar una nueva pena manteniendo el concurso medial entre el delito de falsedad en documento mercantil continuado y el delito de estafa también continuado, nueva pena que se fijará en la segunda sentencia.

En este sentido procede parcialmente la estimación del presente motivo.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]