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Sentencia T.S. de 13 de mayo de 2011.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se ha articulado por la vía del "error iuris" al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose como infringido el art. 189.2 del Código penal.
En la sentencia recurrida se absuelve al acusado de un acto de difusión a terceros de material pornográfico infantil, pues no ha quedado acreditado que los archivos con «huella informática» hubieran sido " transferidos a ordenadores de terceros ".
Realmente, la razón de la condena se centra en la posesión para uso personal de dos tipos de archivos: 33 imágenes de contenido sexual explícito con menores en el disco duro del ordenador "fijo" (no movible), y 22 archivos en el ordenador "portátil", de las propias características. En todo caso, en uno y otro dispositivo, se encontraban todos ellos borrados, y la prueba pericial a cargo de la policía científica únicamente encontró lo que denomina "huella informática", esto es, un rastro que el sistema conserva, aun después del borrado en la denominada "papelera de reciclaje", y que es capaz de recuperar algún signo de lo inicialmente archivado, lo que únicamente es posible por sofisticados métodos informáticos, que no están al alcance del usuario común de este tipo de sistemas.
El art. 189.2 del Código penal castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, el cual lo será con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
Con respecto al concepto de pornografía infantil, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y el pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil.
Como señala nuestra STS 105/2009, de 30 de enero, el art. 189.2 del Código penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya "exhibido" (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de "redifusión" de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido "recopilando" en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).
TERCERO.- El supuesto enjuiciado contiene unas especiales características fácticas que han de ser valoradas para la aplicación del tipo penal con que ha sido sancionado el ahora recurrente. Por un lado, se cuestiona el mismo elemento objetivo, es decir, la posesión de tales imágenes o archivos (que únicamente han resultado ser fotogramas residuales obtenidos tras la operación de recuperación del material grabado y borrado posteriormente), lo que podemos denominar "posesión fugaz", y de otro lado, se desconoce el momento concreto de la descarga, o bien el lapso temporal en que fueron poseídas por el acusado las imágenes que fueron ulteriormente recuperadas, a modo de huella o rastro informático de su pretérita existencia.
Comenzando por este último reproche, que afecta a la prescripción del delito -tres años en el caso-, no consta en el factum dato alguno de donde deducir el momento, ni de la descarga, ni de la duración de la posesión. En efecto, señalan los jueces "a quibus" que desconocen el tiempo de la posesión, pero que ésta existió, aunque "no fuera particularmente prolongada o incluso muy reducida en el tiempo"; y más adelante que "los archivos fueron borrados, sin poder precisarse un tiempo prolongado de posesión".
Pues, bien, como quiera que solamente consta un dato temporal, esto es, que el día 15 de junio de 2006 se practicó una entrada y registro en el domicilio del acusado, autorizada judicialmente, y que en el curso de la misma se intervino el material informático que se analiza por la policía científica (folios 1229 a 1240) -Grupo de Pericias Informáticas-, tras el volcado de los discos duros de ambos sistemas, y no existe ni una fecha más, ni otro dato temporal, hemos de concluir que, al desconocerse la fecha de la incorporación -por el procedimiento que sea- de los archivos citados, y del borrado de los mismos, ha de inferirse, en beneficio del reo, que tal descarga o traslación a los cuerpos de almacenamiento del sistema informático pudieron ser tan fugaces, que durasen el tiempo correspondiente a su visionado y posterior destrucción, o bien el traslado a la papelera de reciclaje, o en fin, pudieron incorporarse en tiempo pasado, de manera que la acción estaría ya prescrita, aspecto éste que puede ser cuestionado incluso de oficio por el propio Tribunal enjuiciador, en cualquier instancia jurisdiccional, de manera que por la penalidad que se establece en el art. 189.2 del Código penal, a tenor del contenido del art. 131.1 (antes de su reforma operada por LO 5/2010), la prescripción habría que determinarla en tres años, de conformidad con nuestro Acuerdo Plenario del día 26 de octubre de 2010 (delito cometido, no acusado).
Siendo así, procede la absolución del acusado, al faltar una mínima determinación temporal sobre tal posesión, que -por otro lado- al tratarse de una mera detentación fugaz, no puede integrar el tipo, ya que la STS 105/2009, de 30 de enero, sostiene que la posesión ha de durar algún lapso temporal determinado, y así se lee en la misma que el acusado " poseyó, por más o menos tiempo, en el caso unos dos meses " el material que se cita, y en todo caso, porque no puede afirmarse con rotundidad si fue, o no, borrada inmediatamente, al advertirse el contenido pedófilo de la misma, pues ha de distinguirse entre visionar y poseer.
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