Penal – P. General. Concurso medial de delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2011.

Quinto.- El motivo cuarto, también por igual cauce que los anteriores postula la aplicación de las reglas del concurso medial del art. 77 Cpenal de suerte que se estaría en la tesis del recurrente de un homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada y otro de quebrantamiento de medida cautelar.

El motivo no puede prosperar por razones de técnica jurídica y de dosimetría penal. De técnica jurídica porque para el delito de asesinato no se precisa la comisión de otros delitos de naturaleza instrumental como serían los de allanamiento y quebrantamiento de medida. De dosimetría penal porque en cualquier caso la consecuencia del concurso medial que propone el recurrente tiene el efecto perverso de imponer una pena única pero claramente más grave a la suma de las penas impuestas separadamente en los delitos cometidos con lo que se vulneraría la propia regla del art. 77 Cpenal.

En efecto, el artículo impone en casos de concurso medial la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior.

Dicha pena, en el presente caso sería la de la mitad superior del delito de asesinato en grado de tentativa: en la instancia se rebajó un grado y se impuso la pena de siete años y seis meses. Por el juego del art. 77 Cpenal, la pena a imponer sería la mitad superior de la pena comprendida entre siete años y seis meses de prisión hasta los quince años menos un día. Dicha pena estaría situada entre los diez años y nueve meses de prisión y llegaría hasta los quince años menos un día de prisión.

Es obvio que el mínimo de la pena improcedente --10 años y 9 meses-- es más grave que las penas impuestas separadamente: por el asesinato en tentativa siete años y seis meses, por el allanamiento de morada un año y por el delito de quebrantamiento nueve meses, en total: nueve años y tres meses de prisión, pena claramente inferior a la que paradójicamente postula el recurrente, si bien éste no efectúa el cálculo correctamente, pues solo aplica la pena del asesinato en tentativa el art. 77 Cpenal, dando a entender que el allanamiento y el quebrantamiento de medida quedaran absorbidos en aquél, lo que no ocurre.

Procede la desestimación del motivo.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]