Procesal Penal. Ilicitud de prueba. Doctrina de la “desconexión de antijuridicidad”. Posibilidad de entrar a valorar pruebas causalmente consecuentes a otras declaradas nulas por vulneración de derechos fundamentales cuando se encuentren jurídicamente “desconectadas” de aquellas. Validez de las declaraciones prestadas, en fase de Instrucción, por el acusado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2011.

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública y una falta de defraudación a las penas de dos años y tres meses de prisión y multa por el delito y otra multa por la falta, plantea su Recurso con apoyo en trece motivos, de los que el Segundo, el Tercero, el Cuarto y el Quinto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales, en concreto la del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de pruebas válidas suficientes para sustentar el pronunciamiento que le condena.

En efecto, la Resolución recurrida, tras declarar el carácter nulo y la plena invalidez de las intervenciones telefónicas realizadas en el curso de la investigación llevada a cabo en las presentes actuaciones (FJ Primero), otorga sin embargo valor probatorio a las declaraciones prestadas por el recurrente en la fase de instrucción, tanto en sede policial como ante el Juez Instructor, admitiendo la existencia de los dos paquetes ocupados por la Policía en el interior del vehículo que, aunque propiedad de su padre, el propio Laureano utilizaba, y que contenían una sustancia posteriormente analizada con el resultado acreditativo de que se trataba de más de cuatro kilogramos y medio de cocaína pura, de donde se parte para alcanzar la ulterior conclusión condenatoria contra quien recurre.

Hace uso, a tal fin, La Audiencia de la conocida doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", según la cual se admite la posibilidad de entrar a valorar pruebas causalmente consecuentes a otras declaradas nulas por vulneración de derechos fundamentales cuando se encuentren jurídicamente "desconectadas" de aquellas, siguiendo a tal efecto la interpretación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ofrecida al respecto por el Tribunal Constitucional y aceptada, aunque con ciertos matices, por esta misma Sala.

Procede, por consiguiente, antes de pasar a examinar en concreto el caso que aquí nos ocupa, recordar la doctrina elaborada en esta materia por ambos Tribunales.

En este sentido dice la STS de 12 de Noviembre de 2003.

"La prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho que tiene trascendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la Ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba. De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la LOPJ.

Esa interdicción de la valoración forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aun obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 81/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 22 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que han de apartarse, obviamente, las pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, «la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.». De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho.

En el mismo sentido la STC de 23 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada con garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones puede ser valorado.

Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la Ley permite la reconstrucción del hecho." Y más recientemente, la STS de 17 de Julio de 2008 también insiste en que: "Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuridicidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras).

Esta última STC (8/2000) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

1ª.- No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

2ª.- No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula.

Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final de ese fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones.

Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención.." (STC 86/1995). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

3ª. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, también en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen."

Esta Sala así mismo, junto con el acogimiento de tal doctrina, ha intentado por su parte matizar esta doctrina, siguiendo el espíritu de la propia argumentación del Tribunal Constitucional, con algunos requisitos o exigencias más precisos, como condiciones para su aplicación.

Dice, al efecto, la STS de 6 de Octubre de 2006: "Son abundantes las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que admiten la prueba de confesión como autónoma e independiente de la prueba declarada nula, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) que dicha declaración se practique ante el juez previa información del inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

b) que se halle asistido del letrado correspondiente.

c) que se trate de una declaración voluntaria sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad."

Por otra parte, la STS de 13 de Diciembre de 2005 igualmente proclamaba:

"Como se afirma en la ya citada STC 161/99 «De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación»

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias - 28/2003 de 17 de enero y 58/2003 de 22 de enero - que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe -debería- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de septiembre, ya citada, que al respecto afirma que «que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido», «la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada», y se concluye «no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga» -Fundamento Jurídico segundo y tercero-.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de julio «ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ», por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga." Concretando aún más, la STS de 16 de Junio de 2008 dice: "...la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó:

a) previa información de derechos constitucionales del acusado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar.

b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su Letrado.

c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad".

Razones por las que, una vez expuestos con carácter general el fundamento, contenido y requisitos, inicialmente tenidos en cuenta, de la doctrina que sirve de apoyo a la decisión de la Audiencia para otorgar valor probatorio a las declaraciones prestadas, en fase de Instrucción, por el propio recurrente, procede a continuación detallar las concretas circunstancias y los hitos procesales acaecidos en el discurrir de las presentes actuaciones en relación con dichas declaraciones.

SEGUNDO.- Tales hechos procesales, resumidos en función de su relevancia para nuestra decisión, son los siguientes: 1) La fase de investigación judicializada se inicia, en este caso, mediante la solicitud policial y autorización jurisdiccional de intervenciones telefónicas a practicar sobre líneas utilizadas por sospechosos de ser autores de actividades de difusión de drogas tóxicas, en cantidades de cierta importancia, cuyos resultados, obtenidos en todo momento bajo secreto, fueron posteriormente declarados nulos y procesalmente inválidos por la Resolución recurrida, ante las carencias advertidas tanto en las correspondientes autorizaciones como en el mismo control judicial de la práctica de esas diligencias de investigación.

2) Tras diferentes actuaciones llevadas a cabo por miembros de la Guardia Civil, como consecuencia de la información obtenida mediante las referidas "escuchas", respecto de las personas inicialmente investigadas, se concluye por el Tribunal "a quo" en la inexistencia de pruebas válidas de actividades ilícitas en relación con dichas personas, a pesar de lo cual acerca de otro de los acusados, ulteriormente condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, que aquí no recurre, y del recurrente Laureano, sí que encuentra la Sala de instancia elementos probatorios válidos y suficientes para su condena, consistiendo éste en el hecho de haber admitido "...ante el Juez instructor, una vez transcurrido ya suficiente tiempo desde su detención, habiéndose entrevistado con sus Letrados, y previa información de sus derechos constitucionales, libre y espontáneamente, su participación en determinados delitos" (sic, FJ Segundo).

En concreto, la Audiencia se refiere a continuación al detalle de dicha declaración afirmando que ratificó ante el Instructor las declaraciones prestadas con anterioridad, cuando los guardias civiles se disponían a registrar el maletero del vehículo cuyas llaves él poseía, acerca de la existencia de los dos paquetes conteniendo cocaína que, según manifestó en aquel momento Laureano, se los había dejado allí un amigo llamado Antonio para que se los guardase, a cambio de trescientas mil pesetas, ignorando su contenido, para posteriormente admitir, tras decir inicialmente que no lo recordaba, que, en efecto, antes de su apertura había manifestado que el contenido de aquellos paquetes era cocaína.

3) No obstante, de la lectura de las actuaciones, inducida para su comprobación por el relato que efectúa el Recurso de lo acontecido, advertimos extremos de indudable interés para esta Resolución, como los siguientes:

a) Además de la vinculación causal entre las informaciones obtenidas con las intervenciones declaradas posteriormente nulas y la actuación policial de ocupación de la sustancia de referencia, que la propia Sentencia recurrida concluyentemente afirma, lo cierto es que el reconocimiento por el recurrente de la posesión de los paquetes conteniendo la droga se produjo en dos momentos diferentes, a saber, ante los guardias civiles que previamente habían procedido a su detención y a la posterior diligencia de apertura de su vehículo, el día 14 de Diciembre, y, más adelante, en su declaración judicial ante el Instructor, el día 17, ratificando aquellas declaraciones anteriores en sede policial.

b) Por consiguiente, la primera de tales declaraciones admitiendo la posesión de los paquetes e, incluso, la naturaleza de su contenido, en realidad se produce cuando, en la tarde del día 14 de Diciembre de 1998, tras la realización del correspondiente registro domiciliario y una vez que la comisión judicial ya se había ausentado al finalizar la confección de la correspondiente acta por la Sra. Secretaria, es conducido el recurrente por los guardias, que le habían detenido esa misma mañana, al garaje del inmueble, sin que conste en ese momento la presencia de Letrado ni, por supuesto, la de la fedataria judicial que acudiría más tarde (folio 1082 vuelto), y es allí donde, según se refleja en el atestado y mantienen los guardias civiles en sus posteriores declaraciones, Laureano admite por vez primera la posesión de la droga, admisión que mantendrá ulteriormente, en la noche del día siguiente, 15 de Diciembre, en la declaración "formal" prestada ya en las dependencias policiales.

c) A su vez, la segunda de las declaraciones en las que el recurrente confiesa ese relevante dato, que es precisamente la que se utiliza por la Audiencia por su condición de declaración judicial y entendiéndola desvinculada de la antijuridicidad de la intervenciones telefónicas precedentes, es la llevada a cabo, ante el Instructor, el día 17 de Diciembre de 1998 (folios 1216 y ss.), en la que, además de realizarse preguntas apoyadas en información extraída de las conversaciones telefónicas intervenidas, el declarante acaba ratificando sus previas manifestaciones ante los guardias civiles, según constaban en el atestado policial.

d) Por otro lado, cuando dichas confesiones (en sedes policial y judicial) se producen, se encontraban las actuaciones bajo la previa declaración de secreto, circunstancia en que permanecieron desde el día 29 de Octubre de 1998 (folio 178) hasta el 21 de Diciembre de 1999 (folio 730), así como el declarante en situación de privación cautelar de libertad, que se prolongó desde su detención el día 14 de Diciembre hasta la cesación de la medida de prisión preventiva el 10 de Marzo siguiente.

e) Así mismo, también ha de ponerse de relieve que la confesión inicialmente no era completa, ya que en su primera versión el recurrente intenta exculparse manifestando que los paquetes se los había dado un amigo para que se los guardase, ignorando su contenido. Aunque con posterioridad vendría a admitir que, en efecto, sabía que era cocaína.

f) Finalmente, en el Juicio oral, el recurrente se acogió a su derecho a no responder a las preguntas que pudieran serle formuladas en ese acto, a pesar de lo cual el Tribunal, decide conceder valor probatorio al contenido de las declaraciones precedentes en cuanto a la reconocida realidad de la posesión de la sustancia, desconectarlas jurídicamente de la previa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, con base en ellas, interpretando que constituían junto con otros elementos complementarios el análisis de la sustancia prueba suficiente de la comisión del delito objeto de acusación, dictar el correspondiente pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.- A la vista de todo lo anterior hemos de traer ahora a colación precedentes jurisprudenciales de esta misma Sala referidos a supuestos que guardan gran analogía con nuestro objeto.

Así, en la STS de 23 de Marzo de 2005 leemos lo siguiente: "...es necesario manejar con suma precaución la doctrina de la denominada «conexión de antijuridicidad» utilizada a efectos de amparo por el Tribunal Constitucional (SSTC 161 y 171/99, ambas de 27 de septiembre y 8/00, de 17 de enero, entre otras), y acogida en ocasiones por esta Sala (por ejemplo, sentencia de 20-04-2001, núm. 676/2001), pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11.1º de la LOPJ, y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985.

La doctrina citada sería suficiente para repeler la censura casacional, pero no podemos dejar de reiterar que únicamente cuando el acusado confiesa consciente y voluntariamente estando debidamente informado de la -al menos- posible ilicitud de la prueba, esta confesión puede ser valorada como prueba de cargo, y, aún en este caso, los efectos probatorios de esta confesión no podrán extenderse al resto de coimputados que no hayan confesado su participación en los hechos imputados.

A este respecto, es preciso hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar, recordar la STS de 30 de marzo de 2004 que confirmaba y ratificaba la de instancia que en aplicación de la doctrina asentada mediante STC 167/02 y STS 58/03 y en virtud de la cual debe entenderse que, puesto que la información que sirvió de base al interrogatorio del imputado fue obtenida mediante actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, las preguntas formuladas deben considerarse capciosas en el sentido de inducir a error, ya que el imputado declarante desconocía la invalidez radical de los elementos de cargo constituidos por la evidencia física del hallazgo de la droga. No contaba, por tanto, el imputado en el momento de realizar su declaración con la información necesaria para un uso consciente del derecho a no declarar contra sí mismo, y es obvio que el declarante, de saber que negando simplemente la existencia de la droga decaería la posibilidad de ser condenado, se hubiera decantado por esta opción, como así hicieron los acusados en el juicio oral negándose a declarar, en el caso presente.

...En cuanto al reconocimiento de los hechos por parte de dos procesados vertido en fase sumarial, cabe señalar que no es pacífica la cuestión del valor probatorio que haya de darse a la confesión del acusado en el plenario cuando los hechos delictivos reconocidos por éste han sido averiguados previamente por pruebas o líneas de investigación policiales vulneradoras de derechos constitucionales y, por ello, radicalmente nulas. Sin necesidad de terciar en la polémica doctrinal, sí cabe significar que hasta la corriente más permisiva establece que la confesión del acusado como prueba de cargo exige inexcusablemente que el mismo reconociera los hechos imputados después de haber sido debidamente asesorado respecto a la instada nulidad radical de las pruebas que facilitaron el conocimiento de los hechos como estrategia de defensa, y las consecuencias procesales que pudiera tener el éxito de dicha técnica defensiva. De suerte que, en el ámbito del llamado «saneamiento de la prueba», la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias.

No es esto lo que ha acaecido en el caso examinado. Basta examinar las actuaciones para comprobar que los dos procesados reconocieron los hechos en declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción estando declarado el secreto del sumario. Ciertamente que lo hicieron asistidos de letrado defensor, pero sin que fueran asesorados por éste en los extremos antes señalados por la sencilla razón de que, en virtud del secreto del sumario, los letrados no tuvieron acceso a las actuaciones, lo que les impidió examinar el contenido de los Oficios Policiales solicitando las intervenciones telefónicas, las prórrogas de éstas y la entrada y registro domiciliario, ni los autos judiciales que autorizaron estas medidas como paso previo imprescindible para impugnar y denunciar su validez constitucional y asesorar a los acusados de no confesar los hechos que se deducían de aquellas actuaciones eventualmente nulas. Siendo ésta, sin duda, la razón por la que, advertidas las defensas de los vicios de inconstitucionalidad de aquellas medidas y resoluciones, una vez levantado el secreto y examinados los autos, los acusados se negaron en el Juicio Oral a confesar su participación en los hechos.

Por consiguiente, tampoco esa confesión está jurídicamente desconectada de las pruebas ilícitas de la que trae causa, al no haberse practicado con las garantías mínimas a que nos hemos referido precedentemente y, por ello mismo, carece de validez como prueba de cargo."

Añade y completa al respecto la STS de 29 de Diciembre de 2006: "Es cierto que existe una línea jurisprudencial de esta Sala que lleva a cabo matizaciones sobre el valor de la prueba de confesión en orden a reputarla desconectada de una diligencia de investigación declarada nula por quebrantamiento de algún derecho fundamental, según la cual cuando la confesión, aún con todos los requisitos de información de derechos, asistencia de letrado, etc. se verifica con mucha proximidad al hallazgo del cuerpo del delito, tal confesión puede considerarse precipitada o poco meditada por el impacto o influjo inicial del hallazgo de cosas o instrumentos que le incriminan.

Sin embargo no podemos pasar por alto que nuestro Tribunal Constitucional, en sus últimas sentencias, sigue acogiendo la doctrina de la deconexión de antijuridicidad de la confesión con gran amplitud. Bastaría con que el letrado asistente hubiera tenido la posibilidad de analizar las diligencias para proponer cualquier estrategia defensiva, contando con la posible nulidad de diligencias de investigación, siempre posible cuando su práctica ha precisado de una resolución judicial fundada legitimadora del acto de investigación." "Sensu contrario", razonaba así la STS de 16 de Julio de 2008: "...la sentencia deja constancia nada más iniciar la fundamentación jurídica, de que "la primera de las cuestiones planteadas por las defensas en el presente procedimiento y eje fundamental del mismo, ha sido la nulidad del auto por el cual se acordó por el entonces Juzgado de Instrucción núm. 7 (hoy núm. 2 de Instrucción) la primera de las intervenciones telefónicas, obrante al folio 169 de las actuaciones".

Ello pone claramente de manifiesto que los letrados defensores eran conscientes de que, de prosperar su pretensión, existiría una carencia absoluta de prueba de cargo, a no ser que el Tribunal valorara, en su caso, las declaraciones autoincriminatorias de los acusados como prueba independiente de las intervenciones telefónicas, según han establecido numerosos precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y de esta Sala. De manera que resulta racionalmente impensable que el acusado no fuera prevenido al respecto por su defensor, por lo que, en esta situación, advertido aquél de su derecho a no declarar ni a confesarse culpable, y, no obstante confesar su participación en los hechos reconociendo la posesión con destino al tráfico ilegal de los paquetes de cocaína, debe convenirse en que se trata de una prueba lícita y válida, en cuanto se trata de una declaración voluntaria, consciente e informada, huérfana de maniobras capciosas o incitadoras, que, dado su contenido, destruye la presunción de inocencia de quien así se pronuncia." Por otro lado, y en idéntico sentido, en la STS de 22 de Septiembre de 2005 también argumentábamos: "...aún cuando no debe olvidarse que los recurrentes admitieron la existencia y posesión de ésta, lo cierto también es que lo hacen vinculándola al destino de su propio consumo, no suponiendo sus declaraciones, en consecuencia, una verdadera y plena confesión, en reconocimiento de la comisión del ilícito.

Así, la condena con base en dichas manifestaciones, supondría la apreciación parcial de éstas, con acogimiento, tan sólo, de los aspectos que pudieren resultar de sentido incriminatorio, completados con una serie de indicios respecto del verdadero destino de la sustancia poseída, pero rechazando simultáneamente y negando todo valor a los argumentos exculpatorios contenidos en esas mismas «confesiones».

En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida «desconexión de antijuridicidad», sobre una situación de reconocimiento tan sólo parcial de los confesantes, respecto de los hechos objeto de acusación, deviene en exceso forzada para, esencialmente sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria." Así mismo, la STS de 21 de Octubre de 2004 también decía: "... en el presente caso, que la confesante, si bien es cierto que inicialmente, en sede policial y en la primera declaración ante el Juzgado, reconoce, con asistencia letrada, la comisión del delito (folios 375 y 398), lo cierto es que, con posterioridad, en la indagatoria (folio 577) y en el propio acto del Juicio Oral, niega esa autoría y ofrece una explicación, más o menos creíble, para justificar el por qué del contenido de aquellas iniciales manifestaciones.

En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida «desconexión de antijuridicidad», sobre una situación de retractación de la confesante, deviene en exceso forzada para, tan solo sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas." Otras Resoluciones en línea semejante y cuya cita literal se omite para evitar enojosos reiteraciones serían las SSTS de 4 de Abril de 2003, 9 de Diciembre de 2004, 6 de Octubre de 2006 o 24 de Mayo de 2010, por ejemplo.

Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuridicidad":

a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

b) Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO.- Pues bien, sentado todo lo anterior, en las presentes actuaciones, como ya se pudo comprobar con la lectura de la resumida historia procesal de las mismas, nos hallamos ante unas confesiones que:

a) Se producen en fase sumarial, ante la Policía y luego reiteradas en el Juzgado, pero a escasísimas fechas, entre uno y tres días, de la detención del declarante, encontrándose éste aún en esa situación de privación de libertad y cuando ni él ni su Abogado podían ser conocedores del contenido de unas diligencias que se habían mantenido en secreto para las partes, de modo que ignoraban incluso la existencia de las intervenciones telefónicas a través de las que se obtuvo la información para realizar los registros, intervenciones personales y, en definitiva, la ocupación de la substancia cuya posesión en esas declaraciones se admite, intervenciones que posteriormente habrían de ser tenidas por nulas por la Audiencia a causa de las graves irregularidades de su práctica, con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

b) No son ratificadas en el acto del Juicio oral, haciendo uso el recurrente de su derecho a no declarar, a pesar de lo cual son incorporadas al acervo probatorio por el Tribunal "a quo", con el importantísimo efecto subsanador de la infracción constitucional que se les atribuyó.

c) Declaraciones sumariales que se utilizan, finalmente, como pruebas de cargo esenciales, pero tan sólo respecto de aquel contenido, la admisión de la posesión de las substancias, útil para la construcción de una versión de los hechos incriminatoria, excluyendo el resto de las manifestaciones efectuadas, de carácter exculpatorio.

Circunstancias, en definitiva, todas la anteriormente consignadas que, como puede apreciarse, pugnan con las exigencias que, en una materia tan necesitada de estricto tratamiento por su excepcionalidad, ha venido estableciendo, en ocasiones quizá de forma algo dispersa, la doctrina de esta Sala y que ha quedado expuesta en los Fundamentos Jurídicos anteriores, alcanzándose así la conclusión de la ausencia de valor probatorio, sustitutivo del de las intervenciones telefónicas y sus consecuencias ya declaradas nulas en la Resolución de instancia, de las manifestaciones de confesión efectuadas por el recurrente.

Por lo tanto hemos de convenir, concluyendo ya, en que, siguiendo la misma línea de razonamiento de la propia doctrina constitucional, la desvinculación absoluta de la confesión respecto de la anterior infracción del derecho fundamental ha de producirse también de forma categórica e incuestionable, sin duda alguna, con la plena constancia de que el propio interesado es consciente de los efectos de su declaración, pues eso supone la exclusión de todo vínculo jurídico pernicioso con la diligencia declarada nula y sólo así puede considerarse producida la referida desconexión.

De modo que procede la estimación de los motivos y con ella, al resultar privadas de valor las pruebas de cargo esenciales para el enervamiento de la presunción de inocencia de quien en su día fue acusado y condenado con base en semejante material probatorio, el pronunciamiento absolutorio respecto del mismo, que deberá integrar el contenido de la correspondiente Segunda Sentencia que a continuación se dictará, incluyendo igualmente en dicha absolución la imputación de la falta de defraudación, por resultar de aplicación para la misma todo lo dicho a propósito del delito contra la salud pública.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]