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Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011.
PRIMERO.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito intentado de estafa, utilizando pagaré. En síntesis el relato fáctico declara que el recurrente remitió un fax a una sociedad mercantil solicitando el descuento de un pagaré que presentaba y cuyos datos de tráfico expresaba en el fax que remitía. Ese pagaré no respondía a una actividad negocial y le había sido entregado por otro de los acusados, que lo recibió de un tercero y, a su vez, de un cuarto, todos condenados en al sentencia y conocedores de que el último de los condenados lo había recibido de un quinto, no identificado quien lo había rellenado e imitado la firma de los apoderados de la empresa libradora del pagaré.
Los cuatro condenados recurren, básicamente al entender que en el enjuiciamiento no consta acreditado el elemento subjetivo de la tipicidad de la estafa y, concretamente, el conocimiento de la falsedad del pagaré sobre el que realizaron una respectiva conducta de intermediación en la gestión de descuento del pagaré a cambio de una comisión por la gestión.
Este recurrente plantea un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Arguye que el recurrente se dedica a la intermediación financiera y que sabía cuál era la forma de actuar de la empresa Famisa a la que entregó el pagaré para su descuento por lo que no es lógica la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la falsedad del pagaré conociendo que la empresa a la que entregó el pagaré para su descuento iba a comprobar la legalidad del pagaré.
El motivo se desestima. El recurrente, según explica la sentencia, no es un mero tenedor del pagaré sino que es el endosatario del mismo figurando como la persona tenedora del pagaré en una documentación del endoso que no es reconocida por quien figura como endosatario, circunstancia sobre la que el declarante se limita a mostrar su desconocimiento lo que es destacado por el tribunal que lo relaciona con la actividad profesional del recurrente quien conoce, o debe conocer, profesionalmente, las incidencias de su actividad y la concreta significación del endoso de títulos valores.
Las alegaciones del recurrente sobre la falta de acreditación de los hechos sobre la base de la ausencia de lectura del fax, carecen de eficacia en la desvirtución del hecho probado pues la realidad del endoso y la participación en el mismo es un hecho reconocido por el acusado y adverado por la testifical desarrollada en el juicio oral.
En realidad el recurrente no discute la realidad del hecho, su participación en la presentación del cobro de un pagaré que le había sido endosado con anterioridad, sino el conocimiento de la mendacidad del pagaré, limitándose a realizar su función propia de su profesión, la presentación al cobro de un pagaré a cambio de una remuneración. El tribunal de instancia afirma la concurrencia del dolo, que engloba el conocimiento de la realidad del hecho, en este caso de la falsedad del pagaré, a través de lo que denomina doctrina de la ignorancia deliberada, cuyo contenido ha sido matizado por esta Sala, como resulta de la STS 346/2009 de 2 de abril, en la que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código penal de 1983 que instauró en el derecho penal el principio de culpabilidad.
"Las reformas del Código Penal introducidas por la LO 8/1983 y la LO 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el art. 1 del antiguo Código penal. Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.
En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).
Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 - pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.
Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.
Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.
En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio, el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.
En el presente supuesto se declara probado que el recurrente, dedicado a la intermediación de productos de financiación recibe el encargo de gestionar un descuento del pagaré que se le presenta. No se limita a la gestión sino que lo recibe como endosatario, sin una causa que justifique la realidad subyacente en el endoso y sin indagar la realidad del acto con el endosante. La inferencia del tribunal de instancia sobre el conocimiento de la falsedad del pagaré, en los términos que resaltan de la sentencia es razonable y así lo explica la sentencia sobre la base de la pluralidad de personas que intervinen, todas a cambio de una comisión sobre el descuento, sobre la profesionalidad con la que se actúa, la inexistencia de un contrato subyacente en el endoso y el desconocimiento de las personas que actuaron en ese endoso, que hacía razonable la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la falsedad y la participación en el intento de estafa por el que ha sido condenado.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
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