Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Aplicación retroactiva de la atenuanción prevista en el art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011.

TERCERO.- Y, finalmente, los motivos Primero y Cuarto se refieren a otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), por indebida aplicación, en la recurrida, del artículo 368 del Código Penal, que describe el delito contra la salud pública que es aquí objeto de enjuiciamiento, e incorrecta inaplicación del artículo 21.2ª y 6ª, relativo a la circunstancia atenuante de drogadicción.

(...) En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tanto respecto de la comisión por la recurrente del delito contra la salud pública, por su posesión de heroína destinada a la distribución a terceras personas, como en lo que se refiere a la inexistencia de constancia fáctica de la concurrencia de la aludida atenuante, dada la insuficiencia probatoria de la condición de drogodependiente de la recurrente a la que, por otra parte, ya se le impuso la pena mínima prevista por la Ley para esta clase de infracciones.

Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio, con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circustancias personales del culpable...", acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en nuestro Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" (STS de 25 de Enero de 2011).

Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo cinco "papelinas" de heroína, con un peso neto total de 1'8 gramos y cuyo valor económico no ha sido establecido, por parte de una persona inmigrante, originaria de Guinea-Bissau, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", de la que se desconocen sus medios de subsistencia y respecto de la que, sin poder afirmar su condición de consumidora de substancias prohibidas sí que, al menos, suscita una duda al respecto el hecho de que con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados presentase en la correspondiente analítica restos de heroína en su organismo.

Razones por las que ha de estimarse parcialmente el presente Recurso, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se den cumplida acogida las consecuencias punitivas derivadas de tal estimación parcial.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]