Penal – P. Especial. Procesal Penal. Delito de abusos sexuales a menor de edad. Falta de prueba de cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2011.

ÚNICO.- El recurso se contrae a la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2º CE. Alega el recurrente que el Tribunal a quo no ha contado con prueba directa ni indiciaria que pueda sostener su pronunciamiento condenatorio, dado que la única prueba de cargo es la constituída por las declaraciones efectuadas por las menores y sus madres. Estima además que la prueba documental obrante en la causa y la practicada en el juicio es insuficiente para acreditar la introducción de dedos en la vagina de la menor pues no obra en la causa un informe pericial que lo acredite. Sositene además que las madres de las niñas que han declarado como testigos constituye declaraciones testificales de referencia o de oídas y no pueden ser valoradas más que en los términos del art. 710 LECr. Considera además que la exploración grabada del menor es un procedimiento que le produce indefensión. Impugna el recurente, además las declaraciones de las menores porque estas no han declarado en el juicio y subraya que siendo la única prueba de cargo el Tribunal de instancia debió valorarla expresando los fundamentos de su convicción. Señala el recurrente que los ginecólogos que daclararon en el juicio manifestaron no apreciar lesión genital alguna y que las niñas tenían el himen completo y que el psiquiatra que trató al acusado por su ludopatía dijo no haber comprobado desviación alguna.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

1. La impugnación de la prueba testifical sobre la base del art. 710 LECr no es procedente. En efecto, las menores -según surge de la sentencia recurrida- han declarado ante la Audiencia, donde sus interrogatorios debieron ser renunciados por los llantos de las mismas y la consiguiente imposibilidad de responder a los interrogatorios. Por lo tanto, las madres que declaraon en la causa no pueden ser consideradas estrictamente testigos de referencias, dado que la Audiencia y las partes tuvieron en su presencia a las menores e intentaron su interrogatorio. En esas condiciones el Tribunal a quo pudo formar su convicción sin la mengua del principio de inmediación que caracteriza a los testigos de referencias.

Asimismo la Defensa pudo, hasta donde la situación de las menores lo permitió ejercer el derecho de interrogarlas.

2. Distinta es la cuestión en lo concerniente a los abusos sexuales cometidos contra María Consuelo. En este punto la Audiencia ha realizado una valoración incompleta de la prueba y ha omitido una adecuada motivación de las razones por las que ha considerado probado el acceso carnal que le imputa al acusado. En efecto, la sentencia parece haber partido del punto de vista del ginecólogo que informó que las menores conservaban el himen, agregando que, no obstante ello, María Consuelo podría haber sido víctima del acceso carnal denunciado.

Es claro, sin embargo, que el perito sólo enunció una posibilidad y que el Tribunal a quo no ha motivado por qué adoptó, ante esa mera posibilidad, señalada por el médico de una manera general, la conclusión más perjudicial para el acusado. Sobre todo cuando, como es sabido, suele ser una máxima de la experiencia que el acceso carnal, salvo casos especiales, que en este caso no se sabe si concurren, determina el desgarro del himen. En consecuencia, el relato de la menor conocido por el Tribunal a quo a través de la tía, de la madre y de la psicóloga no resulta, sin más, confirmada por la prueba pericial. En tales circunstancias probatorias el Tribunal debió extremar la indagación de los hechos y la motivación para superar la situación de non liquiet, lo que sin embargo no ha hecho.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]