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Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO: El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 579, 17.1 y 3, 571 y 346 CP.
Se señala, en síntesis, que la absolución del delito de estragos terroristas en grado de conspiración se basa en una supuesta absorción por el delito de asociación ilícita del art. 515.2, solución que sería válida solo para aquellos casos en que no existe un proyecto criminal definido y concreto, o, si lo hay, está pendiente de perfilar en la mayoría de sus extremos sin llegar a desbordar el propósito criminal genérico inherente a la mayoría de las modalidades típicas de asociación ilícita. Pero no es válida para supuestos como el presente en que se ha planificado ya por algunos de los integrantes del grupo terrorista una acción delictiva bien delimitada en sus trazos esenciales: un atentado mediante la actividad de explosivos en el metropolitano de Barcelona buscando la causación de víctimas mortales.
Los tipos de la parte especial del código describen, por lo general, delitos consumados, pero antes de la consumación la acción dolosa punible recorre un camino más o menos largo -iter criminis- que discurre desde el primer pensamiento en el hecho hasta su final, desde la resolución de cometer el hecho hasta su terminación.
El Código Penal, arts. 17 y 18, define lo que la doctrina denomina resoluciones manifestadas que tienen en común con los actos preparatorios, el no ser comienzo de ejecución, por cuanto no afectan al núcleo del tipo, suponiendo que, superada la fase inicial de ideación, deliberación y resolución, el sujeto realiza un acto de voluntad, o más bien un acto de manifestación de voluntad, cuya naturaleza inmaterial las diferencia de los materiales actos preparatorios.
La conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión seria de ejecución (STS. 321/2007 de 20.4).
Como decíamos en las SSTS. 77/2007 de 7.2, 323/2006 de 8.3) " no es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, bastando que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad precisa y concreta, que ponga de relieve su voluntad de delinquir no soportada por meras conjeturas o suposiciones, de ahí que el tribunal debe tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso, bien entendido que el desistimiento de la acción proyectada que tuvo lugar por la actividad policial, no puede producir la impunidad de los actos ya realizados que integran aquella tentativa o la conspiración delictiva concreta.
Por su parte, la STS. 18.6.2002, describiéndose en los hechos probados que el acusado estuvo en contacto con antelación con otro coacusado, para adquirir de éste una cantidad de droga no concertada, pero de cierta importancia, realizando incluso un viaje para comprobar la existencia de la droga, cantidad y precio, compra que no se llevó a cabo debido a la intervención policial, con lo que esa intención de compra (en definitiva, tráfico) no llegó ni siquiera a iniciarse, afirma:
1º. Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro.
2º. Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"), en este caso concreto, al tratarse de trafico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (art. 373).
3º. Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.
4º. Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo de llevar a cabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos eminentemente psicológicos para su vivencia" cual son, no sólo el carácter previo o "pactum scaeleris" entre esas formas sino también la decisión de su efectividad o "resolutio finis".
Asimismo la STS. 556/2006 de 31.5, se recuerda que "es doctrina constante que los conspiradores han de desarrollar una actividad precisa y concreta, que se manifieste en una realidad material y tangible, y que ponga de relieve la voluntad conjunta de delinquir, dirigida hacia la ejecución de un hecho concreto..." y que "...la conspiración para delinquir, prevista genéricamente en el artículo 17.1 del Código Penal, existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, perteneciendo a la categoría de las resoluciones manifestadas. Ya se trate de una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución -entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas-, ya se considere una especie de coautoría anticipada, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, en todo caso es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría la presencia en grado de coautores o copartícipes de un delito intentado o consumado. Como hemos señalado en SSTS nº 1.581/2000 y nº 1.129/2002, la conspiración constituye una forma de actos preparatorios del delito que no pertenecen aún a la ejecución misma y cuya criminalización ha de ser interpretada de forma restrictiva. No es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, pero sí que los conspiradores desarrollen una actividad precisa y concreta, con realidad material y tangible que ponga de relieve la voluntad de delinquir, sin recurrir a meras conjeturas o suposiciones, debiendo el Tribunal tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso concreto. Dentro del catálogo de infracciones en las que aparecen especialmente previstas la provocación, la conspiración y la proposición para delinquir, son perseguibles tales conductas de forma expresa en lo atinente a los delitos de terrorismo al amparo del artículo 579.1 CP.".
a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.
b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa (art. 17-3 C .P.).
c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado.
d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.
e) viabilidad del proyecto delictivo".
En la STS. 120/2009 de 9.2, se recuerda "legalmente existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP). Nadie cuestiona que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podría haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva, aquella que conmueve el sentimiento jurídico de la sociedad, justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el CP sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir.
En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades -no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél".
En efecto, la conspiración requiere la existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido a la resolución del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas las cualificaciones de los tipos agravados y en su caso, los especiales elementos de la autoría.
Por ello, cuando se trata de una conspiración, como modalidad de un delito principal al que va dirigida, se exige que haya prueba en un doble sentido:
1) que acredite que en el delito que se pretende cometer concurrían todos los elementos de hecho que se requieran para esa figura de infracción principal -en el caso presente un delito de estragos de los arts. 571 y 346 CP. según la calificación del Ministerio Fiscal.
2) que acredite la presencia de los requisitos que el art. 17.1 exige en su definición de la conspiración, a saber, que dos o más personas se pongan de acuerdo ("se conciertan") para la ejecución de un delito y que resuelvan ejecutarlo.
En cuanto a la relación de la conspiración para delinquir con el delito de integración del art. 516 es indudable que si se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio "non bis in idem", procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado (SSTS. 541/2007 de 14.6, 1346/2001 de 28.6, 1562/2002 de 1.10), que hablan de concurso real, es decir una pluralidad de acciones, pues la integración en una organización terrorista es una acción típica diversa a la de tomar parte en otras acciones delictivas. Se trata de dos acciones diversas en sentido natural.
Ahora bien la finalidad colectiva de cometer acciones delictivas para desestabilizar el orden social y político es -como reconoce el propio Ministerio Fiscal- connatural a todo grupo terrorista estructurado. Estar integrado en este tipo de bandas no implica responsabilidad penal adicional por esas genéricas finalidades delictivas como la ideación genérica de futuros delitos y voluntad abstracta de colaborar en ellos.
Seria necesario la existencia de un plan especifico para una concreta acción criminal, cuya ejecución ya ha comenzado o es inminente y se han llevado actos preparatorios concretos no al servicio genérico y global de la actividad terrorista, sino dirigidos de manera directa a esa concreta y singular acción delictiva.
En el caso que se analiza no nos encontramos ante un grupo terrorista preexistente sino que es la propia preparación del acto terrorista la que sirve para declarar la existencia de la organización, su calificación como terrorista y la condena de los acusados por pertenencia.
La conspiración exige concreción del acto delictivo, debe estar dirigida a un delito concreto, determinado y perfilado en todos sus aspectos, y además que éste sea viable. En el caso actual -como destaca la sentencia impugnada- el plan alcanzaba una acción con explosivos en el Metro de Barcelona, pero en el momento de la detención de los acusados, éstos no disponían más que de una mínima cantidad de una sustancia que pudiera usarse como explosivo y de otros elementos, insuficientes aún para la confección de los artefactos, es decir los explosivos idóneos para la comisión del delito de estragos, no estaban a disposición del grupo y en la sentencia no hay referencia alguna a cuando y cómo se conseguirían, ni tampoco a cómo se utilizarían, por lo que en el momento de la detención no habría posibilidad alguna de producir objetivamente resultado delictivo.
Asimismo la sentencia destaca que tampoco consta acreditado con precisión, el día y lugar, solo la decisión de colocarlo en el Metro. Siendo así la conclusión a que llega el Tribunal a "quo" de que no se habría aún avanzado lo suficiente en la planificación para estimar la existencia de un delito de conspiración, en cuya concreta calificación discrepan incluso las acusaciones: conspiración para cometer un delito de estragos, arts. 579.1 en relación con los arts. 571, 346 y 351 CP, y arts. 17.1 y 3 el Ministerio Fiscal, y homicida terrorista en grado de conspiración, arts. 572.1.1 y 572.1 y 2, la acusación popular, diferenciado de la resolución para delinquir que integra el delito de pertenencia a asociación terrorista, es correcta, con la consiguiente desestimación del motivo.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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