Penal - P. General. Tentativa de delito. Tentativa inacabada. Aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado.

Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

QUINTO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 62 del Código Penal. El recurrente estima que por la tentativa, se debiera bajar la pena en dos grados, dada la escasa entidad de las lesiones y puesto que la agresión consistió en un solo golpe.

B) Con respecto al tema de la tentativa, la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el alcance del art. 62 del CP, ha declarado reiteradamente que el criterio esencial establecido en el artículo 62 del Código Penal, para decidir entre la aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otro que la del grado de consumación que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada. De modo que si se tratase de lo que doctrinalmente se denomina como "tentativa acabada" (antigua figura de la "frustración"), es decir cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos precisos para la producción del resultado y éste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente es aplicar una reducción penológica de tan sólo un grado sobre la pena prevista para la consumación. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, es decir, en los supuestos de la denominada "tentativa inacabada", el criterio general habrá de ser el de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente establecida para ese delito. Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal, dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate (cfr. SSTS 954/09, 30 septiembre, 154/2006, 15 de febrero, 625/2004, 14 de mayo, entre otras).

C) En el caso presente no es posible considerar la acción del recurrente como tentativa inacabada, puesto que el acusado llegó a emplear el arma blanca sobre el cuerpo de la víctima, por lo que no existe ninguna duda de que así realizó todos los actos ejecutivos típicamente nucleares y aptos para causar la muerte, si bien ésta no se produjo por causas ajenas a su voluntad. Por otra parte, la potencialidad lesiva del arma utilizada impide bajar la pena en dos grados como supuesto excepcional.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]