Penal - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Elemento subjetivo de destinar la droga al tráfico ilícito. Valoración de la droga intervenida. Concreción de la pena de multa.

Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- (...) C) No discute el recurrente haber sido sorprendido por los agentes actuantes con las sustancias citadas en el relato fáctico (a saber, once bellotas de hachís con un peso global de 67'46 gramos y un THC del 3'4 %, así como cinco papelinas de cocaína con un peso conjunto de 3'81 gramos y pureza del 30 %, según pericial analítica. Cuestiona, en cambio, que portara tales sustancias con fines de venta, como afirma la Sala de instancia, así como su valoración en 304’50 y 231’50 euros.

No obstante, las razones por las que la Audiencia llega a dicha conclusión aparecen fundadas en suficientes datos indiciarios, que resultan de la prueba practicada y figuran descritos en el F.J. 1º de la sentencia: así, las explicaciones proporcionadas por el propio acusado son tildadas por el Tribunal de «increíbles» y «disparatadas», y ciertamente resulta inverosímil que, negando entonces la detentación de las drogas descritas, fueran los agentes quienes las portaban, procediendo éstos a llevarse al recurrente en el coche policial a un punto de venta con el objetivo de que, actuando como testigo, se reconociera comprador de otras sustancias que supuestamente en dicho lugar le hubieran vendido aquellos sujetos que allí fueran posteriormente detenidos, manifestándole los agentes ante su negativa a aceptar tal propuesta que entonces "iba a comerse el marrón".

Su versión, amén de rocambolesca, aparece desmentida por la ofrecida en la vista por uno de los agentes actuantes, que la Audiencia considera no sólo sensiblemente más ajustada a las reglas de la lógica, sino también "clara, precisa y detallada", de conformidad con la cual estaban realizando funciones de vigilancia en la zona cuando observaron una anómala actitud en el acusado mientras conversaba con otra persona, por lo que decidieron acercarse y vieron cómo el hoy recurrente arrojaba al suelo una de las bolsitas, sobresaliéndole asimismo algo del pantalón que resultaron ser las bellotas de hachís y las papelinas de cocaína antes descritas.

La inferencia del destino al tráfico de tales sustancias se ajusta asimismo a las reglas de la lógica: en primer lugar, no hay constancia de que el acusado sea consumidor, por lo que, confirmada la tenencia, no hay explicación que legitime su porte; en segundo lugar, el número de dosis y la variedad de sustancias poseídas llevan a esa misma deducción de preordenación al tráfico; finalmente, el comportamiento del acusado observado por los agentes apunta en la misma dirección.

Por último, en relación con el valor atribuido a las sustancias incautadas y, derivado de ello, la pena de multa impuesta, ha de reconocerse al recurrente la falta de aportación al procedimiento del habitual informe de valoración que, con carácter meramente aproximativo, elabora con periodicidad semestral la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial, remitido con esa misma frecuencia a los Juzgados, Tribunales y Fiscalías. Pero ello no significa que estemos ante una ausencia absoluta de prueba sobre el extremo en cuestión: así, al F. 6 del atestado consta atribuido un inicial valor de mercado al hachís incautado de 289 euros, sin especificarse ciertamente el valor que cabría presumir también para las papelinas con cocaína; el Fiscal, en la conclusión primera de su escrito de acusación, señaló que "el valor de la droga intervenida se ha establecido en 231'50 euros", interesando como pena conjunta para todas las sustancias detentadas por el acusado una multa de 650 euros y proponiendo como prueba documental el citado folio del atestado.

La Audiencia, por su parte, sin superar ese máximo acusatorio, fija una multa de 535 euros, que prácticamente se corresponde con la suma aritmética de los valores dados a las sustancias en el relato de hechos (304'50 euros para el hachís y 231'50 euros para la cocaína), valores que aparecen justificados en el F.J. 4º de la sentencia "conforme a las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes". Dicho esto, debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene manteniendo que sin determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna (STS nº 1184/2009, de 20 de Noviembre, y las que en ella se mencionan). Pero, ante la propia ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS nº 889/2008, de 17 de Diciembre, reconoce que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web http://www.pnsd.msc.es/home.htm, correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En esta misma línea, la STS nº 354/2007, de 27 de Abril, admite como presupuesto habitual para la fijación de la multa la referencia al informe sobre valores de venta en el mercado ilícito, proceder al que se ajusta la Sala de instancia, como queda dicho.

No hay, pues, arbitrariedad ni irracionalidad alguna en la inferencia incriminatoria expuesta por la Sala de instancia, ni respecto de los hechos, ni en cuanto al precio de la droga. (...)

CUARTO.- Por último, de nuevo a través del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de derecho ante la que se considera una indebida aplicación del artículo 368 e inaplicación del artículo 377, ambos del Código Penal.

A) Insiste el recurrente en negar que las sustancias estuvieran destinadas a la venta, y no al autoconsumo. Alternativamente, propone la aplicación del inciso típico correspondiente a las sustancias menos lesivas para la salud, pues sólo respecto del hachís se habría superado el acopio aceptable para el consumo personal. En tercer término, discute la valoración de las sustancias como premisa de la pena de multa que le ha sido impuesta.

B) La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2007, de 30 de Abril).

C) Dados los hechos declarados probados, resulta patente que tampoco esta queja cuenta con mínimos visos de prosperabilidad, ya que en ellos se afirma que el recurrente llevaba consigo todas las sustancias antes referidas "para su venta ilícita y posterior consumo por terceros": tal conducta es perfectamente incardinable en el art. 368 del CP, que, abarcando aquéllas que causan grave daño a la salud, hace posible la aplicación del subtipo más riguroso, con las penas correspondientes. Sobre esto último, los cuatro años de prisión objeto de condena en la instancia vienen a coincidir con la petición acusatoria, estando además oportunamente justificada por la Audiencia esa separación respecto del mínimo legal de los tres años en la propia cantidad de sustancias que le fueron intervenidas (F.J. 4º).

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]