Penal - P. Especial. Delito de facilitación de la difusión de pornografía infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- (...) Los hechos probados de la sentencia recurrida narran dos episodios históricos: por un lado, que como consecuencia de una investigación policial relacionada con la distribución de pornografía infantil a través de Internet, se detectó una descarga en el ordenador personal utilizado por Salvador, a las 9:30 horas del día 26 de junio de 2007, por medio del programa "eMule" (" peer to peer ") de un vídeo titulado: " nelia 11yo defloration with dildo.avi ", en el que se observa a una menor de edad desnuda introduciéndose un consolador por la vagina, " sin que se haya probado que el acusado tuviera conocimiento del contenido de ese vídeo y quisiera compartirlo con otros usuarios de la red ". El segundo episodio lo constituye un registro policial, autorizado judicialmente, mediante el cual se ocupa en el disco duro del ordenador personal del acusado, un total de 1.904 fotografías de mujeres desnudas, mayores, de las que dos de ellas se corresponden con menores de edad, que no realizaban ninguna práctica sexual. En una carpeta sin nombre, dentro del programa "eMule", y en una subcarpeta (" nueva carpeta ") del denominado "Incoming", cuatro vídeos conteniendo imágenes en posiciones de práctica sexual, en los que aparecen menores de edad, " sin que haya quedado probado que el acusado conociera el contenido de dichos vídeos y quisiera compartirlos con otros usuarios de la red ".

Como quiera que la resultancia fáctica de la sentencia recurrida ha descartado la concurrencia del elemento subjetivo del delito, y así lo ha llevado al "factum" de la misma, tanto la intención de acusado de compartir con otros usuarios de la red el vídeo citado, como el conocimiento de la existencia de tales cuatro vídeos en una carpeta (separada) dentro del disco duro de su ordenador personal, se está en el caso de revisar la inferencia judicial que construyó la Sala sentenciadora de instancia desde una perspectiva de racionalidad y proscripción de la arbitrariedad, pues solamente bajo este aspecto es posible su control por esta Sala Casacional, ya que los demás aspectos de la valoración probatoria pertenecen a la soberanía que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal sentenciador.

Y aún así, con una precisión previa, y es que como acordamos en nuestro Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, en su sesión del día 27 de octubre de 2009, el elemento subjetivo del injusto debe ser considerado caso a caso, " evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos ".

Pues, bien, ciertamente, fue detectado, a las 9:30 horas del día 27 de junio de 2007, un archivo que estaba siendo compartido con otros usuarios de la red a través del programa de intercambio "eMule"; sin embargo, lo que no ha quedado demostrado - señalan los jueces «a quibus»- es que "el acusado conociera el contenido de la grabación y lo mantuviera en condiciones de ser usado por otros usuarios", y para llegar a realizar esta afirmación, el Tribunal sentenciador razona que el sistema empleado automáticamente produce la difusión aunque lo desconozca el usuario de tal mecanismo, y sin que éste llegue siquiera a visualizarlo al encontrarse en proceso de "bajada de la red", y por tanto, pueda ser consciente ni de su contenido ni, por supuesto, de su difusión. Es cierto, como afirma el Ministerio Fiscal, que el nombre del archivo en cuestión -en inglés- puede ser sugestivo de imágenes pornográficas, pero también lo es que el acusado es consumidor habitual de pornografía de adultos, y del nombre completo (" nelia 11yo defloration with dildo.avi "), solamente la mención "11yo" puede dar lugar a tal conocimiento o deducción, por lo que la Audiencia razona que "el resto de las palabras no hacen alusión alguna a menores", de manera que " no puede deducirse de forma inequívoca que introdujera un criterio de búsqueda de archivos de contenido claramente pedófilo al no poderse descartar una descarga accidental fruto de una selección también accidental ".

Y esto ha de señalarse respecto al único acto de difusión que puede entenderse probado, porque con relación al disco duro, se han acreditado un total de 1.904 fotografías de mujeres desnudas, de las cuales únicamente dos correspondían a menores de edad, que no realizaban ninguna práctica sexual, y dentro de otras carpetas, entre un total de unos 400 vídeos, en cuatro de ellos, en carpeta aparte, aparecían menores de edad efectuando prácticas sexuales, pero la Sala sentenciadora de instancia descarta la difusión a terceros, e incluso que el acusado conociera su contenido, ni en suma, la fecha de su descarga.

TERCERO.- Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido (STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, anteriormente citado (celebrado el 27 de octubre de 2009), acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito (STS 340/2010).

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar, pues la Sala sentenciadora de instancia ha analizado todos esos elementos fácticos con racionalidad para deducir, con una duda razonable favorable al reo, que éste ni tenía conocimiento de su difusión a terceros, ni siquiera tenía constancia de los cuatro vídeos recopilados en una carpeta de más de cuatrocientos, que desde luego no se estaban difundiendo a terceros. En este sentido, y como ha declarado la STS 842/2010, de 7 de octubre, del contenido de la sentencia impugnada resulta que no puede considerarse suficientemente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que el uso de esa clase de programas de descarga de archivos supone automáticamente el intercambio de los que se descargan y de los que se guardan en las carpetas tipo "Incoming" del Emule. Y también se expresa en tal resolución judicial, que la difusión no es posible tenerla por acreditada cuando el imputado traslada los archivos descargados a otras carpetas de su exclusivo uso particular. Esto es lo que aquí ha ocurrido, y de todos modos, la inferencia sobre el desconocimiento de su misma existencia y contenido, ha sido explicada de manera razonable, con criterios favorables para el acusado, por lo que en esta instancia casacional no nos es posible establecer un resultado probatorio contrario a tales postulados, modificando el factum de la sentencia recurrida para llegar a ésta u otra condena relacionada con el delito que le ha sido imputado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]