Civil – Familia. Declaración de desamparo. Acogimiento preadoptivo. Retorno del menor desamparado a la familia biológica. Interés casacional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO. - Cuestiones planteadas.

El CC establece las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, entre ellas la asunción por la Administración de la tutela del menor (artículo 172.1 CC) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional (artículo 173.3 II y 173 bis.1.º CC) y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen (artículo 173 bis.2.º y.3.º CC).

Se establece que las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil (artículo 172.6 CC) y que los padres pueden solicitar durante el plazo de dos años la revocación de la declaración de desamparo del menor si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad (artículo 172.7 CC).

El asunto que enjuiciamos plantea dos cuestiones en la aplicación de esta regulación:

1) Si es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración, contemple la existencia de un cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se declaró con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o, por el contrario, deben contemplarse únicamente las circunstancias que concurrían en el momento en que la Administración asumió la tutela del menor y subordinar el examen de un posible cambio de circunstancias a una solicitud de revocación de las medidas acordadas.

2) Cómo debe ponderarse el interés del menor en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.

CUARTO. - Doctrina contradictoria en las audiencias provinciales.

Sobre estas dos cuestiones existe doctrina contradictoria en las audiencias provinciales, por lo cual es procedente el examen del recurso de casación admitido por la concurrencia de interés casacional.

1) En relación con la cuestión recogida en el FD 3 1) se registra la posición de algunas audiencias provinciales, las cuales mantienen que el juez, en la impugnación de la declaración de desamparo, debe atenerse exclusivamente a las circunstancias que concurrían en el momento en que se produjo la declaración (SAP Baleares, Sección 3.ª, 11 de marzo de 2005, RC n.º 601/2004, según la cual «[l]os hechos posteriores [...] no pueden ser tomados en cuenta para determinar si la intervención administrativa fue, cuando se produjo, ajustada o no a derecho»; SAP Rioja, 13 de octubre de 2008, RA n.º 232/2008; SAP Sevilla, Sección 2.ª, 3 de junio de 2008, RA n.º 1709/2008; SAP Granada, Sección 5.ª, 21 de diciembre de 2007, RA n.º 505/07, SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, 26 de marzo de 2007, RA n.º 606/2006; SAP Granada, Sección 5.ª, 22-06-2007, RA n.º 650/06).

La parte recurrente cita, como posible expresión de esta posición, la STS 31 de diciembre de 2001, RC n.º 2813/1996. La argumentación de esta sentencia en el punto controvertido no puede ser considerada como expresión de una doctrina jurisprudencial, pues en ella la afirmación de que «el litigio versa únicamente sobre la situación de desamparo acaecida [...] cuando la tutela de los [menores] fue asumida por la entidad demandada» no se presenta como razón operativa para resolver la cuestión planteada en el recurso, sino como argumentación incidental para descartar la relevancia de una alegación que la Administración, al defender la declaración de desamparo, hizo a título de reserva sobre la existencia de una modificación de las circunstancias familiares.

En sentido contrario, tienen en cuenta la modificación de las circunstancias familiares posterior al momento de la declaración de desamparo para valorar si debe o no mantenerse, con independencia de que inicialmente haya sido procedente, entre otras, la SAP Sevilla, Sección 6.ª, 12 de junio de 2000, RA n.º 3044/1999, SAP Valencia, Sección 10.ª, 29 de noviembre de 2002, RA n.º 781/2002, SAP Castellón, Sección 2.ª, 25 de noviembre de 2008, RA n.º 79/2008; SAP León, Sección 1.ª, 30 de enero de 2008, RA n.º 373/07.

2) En relación con la cuestión planteada en el FD 3 2), algunas sentencias de las audiencias provinciales reconocen una relevancia preponderante a la evolución positiva de los padres posterior a la declaración de desamparo. Consideran la reinserción en la familia biológica como la directriz de las medidas de protección impuesta por la protección constitucional de la familia, por el respeto a los derechos de los padres biológicos y de los restantes implicados y por el propio interés del menor en mantener los lazos afectivos con su familia biológica (SAP Toledo de 21 de noviembre de 2006, RA n.º 245/2006, aquí recurrida; SAP Castellón, Sección 2.ª, 25 de noviembre de 2008, RA n.º 79/2008; SAP Sevilla, Sección 2.ª, 31 de octubre de 2006, RA n.º 5467/06).

Otras sentencias de las audiencias provinciales, en una posición que puede calificarse de mayoritaria, consideran que no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico (SAP Sevilla, Sección 6.ª, 12 de junio de 2000, RA n.º 3044/1999, SAP Valencia, Sección 10.ª, 29 de noviembre de 2002, RA n.º 781/2002, SAP Sevilla, Sección 2.ª, 11 de julio de 2008, RA n.º 3919/2008; SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, 21 de abril de 2008, RA n.º 515/07; SAP León, Sección 1.ª, 30 de enero de 2008, RA n.º 373/07; SAP Barcelona, Sección 18.ª, 15 de mayo de 2007, RA n.º 74/07; SAP Alicante, Sección 6.ª, 21 de febrero de 2007, RA n.º 16/07; SAP Barcelona, Sección 18.ª, 25 de enero de 2007, RA n.º 551/06; SAP Orense, Sección 1.ª, 27-07-06, RA n.º 26/06; SAP Cádiz, Sección 2.ª, 20 de enero de 2006, RA n.º 119/05).

Esta última posición resulta acogida por la STS 2 de julio de 2001, RC n.º 133571996, que considera razonable el mantenimiento del acogimiento residencial «a la vista de que el cambio de circunstancias que invocaba la recurrente no se consideraba fuese sustancial y duradero».

QUINTO. - Consideración de la modificación de circunstancias posterior al inicio del proceso.

Examinamos a continuación la cuestión recogida en el FD 3 A).

La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo (SSTS 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, 23 de mayo de 2005).

La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; ha declarado que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege [por ley] las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor (STC 58/2008, de 28 de abril, FJ 2); y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama «la exclusión de la preclusividad» (SSTC 75/2005, de 4 de abril, 58/2008, de 28 de abril), es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella.

El artículo 413 LEC, como una manifestación de este principio, consagra el principio de perpetuación de la acción disponiendo que «[n]o se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención». Este principio tiene como finalidad institucional el mantenimiento de la seguridad jurídica como garantía de la contradicción e igualdad de oportunidades de defensa y admite excepciones, como la posibilidad de formular alegaciones complementarias para la integración del objeto del proceso (artículo 412 LEC), y la posibilidad de tomar en consideración modificaciones posteriores al inicio del juicio cuando lo imponen razones de interés público o general relacionadas con el objeto del proceso que determinan que éste se rija por los principios de oficialidad y verdad material o que deba atenderse de manera prevalente a fines institucionales superiores a los de la seguridad jurídica y garantía de contradicción que presiden su desarrollo.

Esto último sucede en el tipo de proceso que estamos examinando, en el que el CC ordena que «se buscará siempre el interés del menor» (artículo 172.4 CC). Este precepto, como expone el Ministerio Fiscal, atribuye al interés del menor desamparado un carácter prevalente en la adopción y revisión jurisdiccional de las medidas de control en consonancia con los tratados internacionales ratificados por España y presta suficiente apoyo legal, a juicio de esta Sala, a la exclusión del principio perpetuatio actionis [perpetuación de la acción] que rige en el proceso civil.

En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

SEXTO. - Ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica.

El artículo 172.4 CC, establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que «se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia».

El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre.

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»).

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»).

Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores (artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable (STC 58/2008, de 28 de abril) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987).

En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

SÉPTIMO. - Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a las siguientes apreciaciones, sustancialmente acordes con el dictamen emitido por el Ministerio Fiscal:

a) La resolución recurrida, como pone de relieve la parte recurrente, establece que la asunción de la tutela automática estuvo justificada en el momento en que se adoptó.

b) Para valorar la procedencia o improcedencia de la declaración de desamparo impugnada y de la medida de acogimiento familiar preadoptivo solicitada es menester tener en cuenta la evolución posterior de la madre biológica en el terreno de la realidad, independientemente de las causas que puedan haber influido en ella, incluido el mayor o menor acierto de la Administración en las medidas adoptadas.

c) El propósito expresado por la madre biológica de asumir su rol parental y de atender adecuadamente a la menor en sus nuevas circunstancias familiares, puesta de manifiesto en el informe pericial, no es por sí suficiente para garantizar que la reintegración al entorno de la familia biológica es adecuado al interés de la menor.

d) Aunque se ha acreditado una evolución favorable en la situación de la madre biológica, el tenor del dictamen pericial emitido en el proceso no permite asegurar que esta evolución sea suficiente para eliminar el riesgo de desamparo de la menor si se restablece la unidad familiar, pues, entre otros factores, depende según el dictamen pericial, de hechos circunstanciales, como su vida en pareja.

e) La anterior conclusión se justifica en el hecho de que en el dictamen pericial se manifiesta que la madre continúa padeciendo déficits en áreas cognitivas y en habilidades sociales y carece de herramientas sobre educación necesarias para el cuidado y educación del hijo, por lo que necesitaría ayuda de otras personas y de los servicios sociales. La posibilidad de superar estos déficits mediante la ayuda de otras personas y de los servicios sociales no aparece en un examen del conjunto de circunstancias como suficientemente segura, por existir antecedentes de rechazo por la madre biológica de la ayuda de parientes y de los servicios sociales para la debida atención a la menor.

f) Las circunstancias concurrentes no permiten afirmar que se compense el interés de la menor en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra, dados los hechos que se destacan el informe pericial acerca de su edad y el tiempo transcurrido en la familia de acogida, su satisfactoria integración en ella, la aparente falta de referencias parentales de la menor hacia su madre biológica registrada en la exploración, y el riesgo de desajuste psicológico con problemas de estrés y ansiedad, aprendizaje, comportamiento y posible depresión en el caso de ser reintegrada a su familia biológica.

g) El hecho de que la madre esté a cargo de un nuevo hijo no desvirtúa las conclusiones anteriores, pues este hecho no demuestra por sí mismo que la reinserción familiar de la menor que fue declarada en desamparo sea procedente; las cargas parentales revisten mayor dificultad cuando el número de hijos es mayor; y el interés de la menor objeto de este proceso debe ser considerado, según acaba de verse, teniendo en cuenta no solamente las circunstancias de la familia biológica, sino también las derivadas de su actual situación de acogimiento.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Leer más

Civil – Contratos. Resolución de los contratos por retraso en el cumplimiento de los mismos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2009 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- Improcedencia en cuanto al fondo.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, hoy recurrida, razona en el sentido de que la cuestión nuclear objeto de debate es la de determinar si los demandados dieron adecuado cumplimiento a las obligaciones contractuales pactadas en la hoja de encargo, pues precisamente la acción principal ejercida en la demanda refiere la existencia de incumplimiento para fundar la acción resolutoria del contrato.

Se recoge como hecho acreditado (fundamento de derecho primero) el pacto acerca de que el plazo de entrega del trabajo era de tres meses desde la celebración del contrato, en cuanto al anteproyecto, y el de seis meses para el proyecto básico, contados estos últimos desde la aprobación del citado anteproyecto.

Entiende la Audiencia que lo pactado implicaba la necesidad de presentación del anteproyecto dentro del referido plazo de tres meses y que el mismo debía ser sometido a la aprobación de la parte actora que había realizado el encargo profesional, por cuanto el anteproyecto tiene como finalidad fundamental la de determinar las líneas básicas generales del proyecto. Concluye en el sentido de que ha existido un incumplimiento de los demandados y en consecuencia nació para la parte actora la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas establecida en el artículo 1124 del Código Civil con los efectos a que dicha norma se refiere, pues el anteproyecto contratado se presentó fuera ya de dicho plazo y una vez que los demandados habían sido requeridos de resolución.

Pues bien, la cuestión que se plantea en el recurso es la de si ese incumplimiento objetivo de lo convenido -en cuanto al plazo de finalización del anteproyecto- resultaba apto para fundar la resolución del contrato.

La doctrina de esta Sala, como expresa la sentencia de 11 octubre 2006, es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo (SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991), sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura (SSTS de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (SSTS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 mayo y 2 de julio de 1994, entre otras muy numerosas). En similares términos la sentencia de 26 abril 1999 señalaba que el retraso en el cumplimiento del contrato resulta eficaz a efectos resolutorios cuando se da por causas únicamente atribuibles a una de las partes (sentencias de 1 junio y 15 diciembre 1955), es decir, que la responsable de forma libre, voluntaria y sin justificación aceptable alguna adopta posición reticente a ejecutar el trabajo al que se comprometió. Cabe añadir que no en vano el artículo 1256 del Código Civil dispone que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes y, si adolece de nulidad la disposición contractual que así lo establece, tampoco puede aceptarse que por vía de hecho alguna de ellas incumpla, sin justificación, el plazo convencionalmente señalado para el cumplimiento, máxime cuando -como ocurre en el caso- se trataba de una relación de trabajo profesional que había de seguirse de otras actuaciones posteriores, siendo razonable que la parte que ve frustradas sus expectativas de cumplimiento de los plazos marcados de común acuerdo experimente una pérdida de confianza en la actuación de la parte contraria que se sitúa en la base de la decisión resolutoria y que se encuentra amparada en la norma del artículo 1124 del Código Civil salvo los casos en que el ejercicio de una resolución apresurada denote un ejercicio abusivo del derecho, contrario a los postulados de la buena fe (artículo 7 del Código Civil), situación que no resulta predicable en relación con el presente caso.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Leer más

Civil – Sucesiones. Testamento. Interpretación de los testamentos. Revocación del testamento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2009 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO. - Alcance de la revocación testamentaria.

Las razones en las que se funda la desestimación del motivo de casación son las siguientes: a) El artículo 741 CC dispone que «[e]l reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere». De este precepto se infiere que el testamento no pierde su naturaleza por el hecho de que no contenga disposiciones sobre el patrimonio del causante, sino otros actos de última voluntad.

Este razonamiento no es suficiente para la estimación del motivo de casación interpuesto, pues su fundamentación va únicamente encaminada a combatir el argumento principal utilizado por la sentencia recurrida en el sentido de que, al no ser un testamento el documento de designación de sucesor al título, este documento no puede entenderse comprendido en el objeto de la revocación testamentaria formulada en un testamento posterior. La sentencia recurrida, en efecto, no se funda únicamente en el argumento principal expresado, sino que contiene un argumento subsidiario, expresado también como razonamiento operativo y no auxiliar, según el cual, aun cuando el documento de designación del sucesor al título nobiliario (cuya validez no se discute ya en casación) tuviese la consideración de testamento, la interpretación de la voluntad del testador según el tenor del testamento y los actos previos y posteriores a su otorgamiento, que «pone[n] de relieve la voluntad del causante de mantener la validez de dicho nombramiento», revela que la posterior revocación de todos los testamentos anteriores no comprendió la designación de sucesor al título nobiliario.

b) Está interpretación debe ser aceptada, pues la jurisprudencia de esta Sala declara que (a) en la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador (SSTS de 1 de febrero de 1988, 9 de octubre de 2003, 19 de diciembre de 2006, RC n.º 616/2000); (b) la interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales, no sea arbitraria y no siente conclusiones ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la ley (SSTS de 14 de mayo de 1996, 30 de enero de 1997, 21 de enero de 2003, 18 de julio de 2005, RC n.º 714/1999); y (c) en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador, pero cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (SSTS de 9 de junio de 1962, 23 septiembre 1971, 18 de julio de 1991, 18 de julio de 1998, 23 de febrero de 2002).

Particularmente respecto de la revocación de testamentos, la STS 14 de mayo de 1996, RC n.º 3195/1992, declara que la voluntad que se exige en el artículo 739 I CC para dejar subsistente un testamento anterior puede ser, no sólo la expresa, sino también la que se deduzca del tenor de ambos testamentos cuando, aplicando las reglas de interpretación que establece el artículo 675 CC, aparezca evidente la intención del testador de mantener o conservar el testamento anterior.

En el caso examinado la interpretación de la cláusula de revocación de los testamentos anteriores efectuada por la sentencia recurrida no es arbitraria. No podría explicarse la sucesión de actos que se han descrito en el FJ primero de esta resolución si la voluntad de la testadora hubiera sido la de revocar la designación de sucesor al título nobiliario. En efecto, había solicitado pocos días antes autorización real para efectuarla y le fue concedida pocos días después, sin que conste manifestación de disconformidad alguna expresa o tácita.

Finalmente, esta Sala advierte que si hubiera existido un acto de revocación se hubiera planteado la cuestión relativa a la validez de la revocación de la designación de sucesor al título nobiliario, una vez otorgada la autorización real. Para la resolución de este recurso de casación no es necesario examinar esta cuestión.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Leer más

Civil – Famila. Crisis matrimoniales. Derecho de visitas de los abuelos a sus nietos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 (D. JESUS CORBAL FERNANDEZ).

PRIMERO. - El objeto del proceso y del recurso de casación versa sobre el derecho de visitas de los abuelos maternos respecto de un nieto menor de edad, suscitándose la controversia como consecuencia de las malas relaciones entre aquéllos y el padre, una vez que se produjo el fallecimiento de la madre.

Por Dn. Geronimo y Dña. Belen se dedujo demanda frente a Dn. Eliseo en la que solicitaba se declare el derecho de visitas de los actores con su nieto Nazario consistente en: 1) los abuelos maternos estarán en compañía de su nieto Nazario los fines de semana alternos desde el viernes a las 17,30 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo ser el menor recogido y reintegrado del domicilio paterno a éstos. En caso de disconformidad en la alternancia de los fines de semana en los que el menor deba estar junto a sus abuelos se interesa que se fije a favor de los mismos los fines de semana pares del año.

2) Asimismo se solicita que se fije un régimen de visitas extraordinario a favor de los abuelos consistente en la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y verano.

Subsidiariamente interesamos que como visitas extraordinarias se fije a favor los abuelos maternos como visitas extraordinarias quince días en el mes de agosto así como la mitad de los días señalados como fiestas navideñas (Nochebuena, Navidad, Fin de Año, Año Nuevo y día de reyes) así como una semana de vacaciones de Semana Santa.

Por el demandado se opuso en su escrito de contestación a la pretensión actora interesando la desestimación íntegra de la demanda, o bien subsidiariamente se fije un régimen de visitas adecuado a las circunstancias expuestas consistente en un día fijo al mes por la tarde en el domicilio del menor, o el accidental por periodo vacacional u otra circunstancia en presencia de un familiar del mismo perteneciente a su entorno paterno a designar por mi representado.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ontiyent el 6 de mayo de 2004, en los autos de juicio ordinario núm. 476 de 2003, estimó la demanda y declaró que los demandantes tienen el derecho de visitar a su nieto en los siguientes periodos: 1) Domingos alternos (dos al mes) los abuelos recogerán al menor en el domicilio del padre a las 10 de la mañana y lo devolverán a las 19 horas.

2) En los periodos tales como vacaciones Navideñas, Pascua los abuelos podrán disfrutar de su nieto dos días consecutivos, durante el primer año a contar desde esta resolución el menor estará con su padre los días de Nochebuena y Navidad, el próximo año en estas dos fechas les corresponderá tener al menor a los abuelos; y así de forma alterna cada año. En Pascua de este año los días jueves y viernes Santo le corresponderá tener al menor a los abuelos, y el próximo año en estas dos fechas al padre, así de forma alterna cada año.

3) En las vacaciones de verano los abuelos disfrutarán del menor durante un periodo de siete días consecutivos que serán fijados por el padre.

La Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia el 25 de noviembre de 2004, en el Rollo núm. 738 de 2004, desestimó los recursos de apelación interpuestos por los actores y el demandado y confirmó la resolución del Juzgado de 1ª Instancia.

Por Dn. Eliseo se interpuso recurso de casación articulado en un único motivo que fue admitido por Auto de esta Sala de 13 de enero de 2009.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del párrafo tercero del art. 160 del Código Civil -con arreglo al que el juez resolverá "atendidas las circunstancias"- y de la interpretación y aplicación del precepto por la doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias de 11 de junio y 17 de septiembre de 1996 y 11 de junio de 1998, que constituye el presupuesto de interés casacional que habilita para la formulación del recurso.

Se argumenta el interés casacional en que la sentencia recurrida resuelve sin tener en cuenta las circunstancias, manteniendo el amplio régimen de visitas acordado en la primera instancia sin tomar en consideración ni el fallecimiento de la madre, ni las malas relaciones entre abuelos y padre, ni la negativa actitud del menor tras las visitas, ni su corta edad (cuatro años), ni su precario estado de salud (niño prematuro), ni las consecuencias que el régimen fijado pueda tener por exposición del menor a la intemperie o relente nocturno, ni que un régimen de visitas de parientes no puede equipararse al de una crisis matrimonial. Se hace especial hincapié en los aspectos de la edad y de tensión (malas relaciones) entre padre y suegros.

El motivo se desestima porque, haciendo abstracción de las alegaciones que no tienen base fáctica en la sentencia recurrida, respecto de las que existe ese soporte procede señalar que la jurisprudencia actual (e incluso ya existente al tiempo de formularse el recurso) tiene declarado: a) Que las relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas (S. 20 de septiembre de 2002, núm. 858).

b) «Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo como pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda comprender "pernoctar en casa o pasar una temporada con los mismos"..., sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos» (S. 28 de junio de 2004, núm. 632).

c) Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor (S. 28 de junio de 2004), sin que en el supuesto que se enjuicio se aprecien circunstancias que justifiquen una reducción del régimen de visitas en el sentido pretendido por el padre. Además, si la relación del nieto con los abuelos es siempre enriquecedora (S. 20 de septiembre de 2002), por otro lado no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto. Y todo ello debe entenderse sin perjuicio de tomar en cuenta la voluntad del menor que deberá ser oído al respecto, y que habrán de hacerse en su caso los apercibimientos oportunos con posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia la persona del padre.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Leer más

Civil – Contratos. Procesal Civil. Contrato de obra. Responsabilidad decenal. Intervención provocada. Litisconconsorcio pasivo necesario. Inexistencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero de este recurso -uno, denuncia la transgresión del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la denegación de la intervención procesal de los técnicos intervinientes en la obra, solicitada por la recurrente, al considerar esta parte, que en su caso, no es aplicable la doctrina de la solidaridad impropia, ni la de la inexistencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la misma aplicada a los procesos constructivos está basada en la necesidad de que los compradores de viviendas, ante el desconocimiento de los intervinientes en el proceso constructivo, no tuvieran que demandar a todos y cada uno de ellos, ya que en el supuesto que nos ocupa la demandante, ahora recurrida fue uno de los participantes en el proceso constructivo y conocía perfectamente quienes eran los técnicos y subcontratistas intervinientes; y otro, reprocha la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución, por el hecho de no haberse admitido la intervención de los técnicos, suplicada por la demandada- se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento.

Ambos motivos se desestiman.

El auto dictado por el Juzgado, en fecha de 4 de septiembre de 2003, respecto a la solicitud de la demandada a que se notifique la pendencia del proceso a don Emilio y don Mariano, ha razonado que de dicha petición se ha dado traslado a la demandante, la cual presentó escrito de oposición que obra unido a las actuaciones, e integra el siguiente fundamento de derecho: "ÚNICO. Procede denegar la petición de intervención procesal que efectúa la parte demandada en su escrito de 14 de julio pasado, por no resultar aplicables al uso los preceptos que la parte invoca en fundamento de su pretensión. La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, sólo es aplicable a las obras de nueva construcción y a las obras en edificios existentes para cuyos proyectos se solicita la licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de la Ley (Disposición Transitoria primera), que tuvo lugar el 6 de mayo de 2000 (Disposición Final cuarta); y el artículo 14 de la Ley Adjetiva no es tampoco aplicable por la doctrina sobre solidaridad impropia que resulta, entre otras, de las SSTS de 4 de enero de 1999 y 5 de julio de 1997 ". En la parte dispositiva de dicho auto se indicaba que contra la resolución cabía interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación, y deducido dicho recurso, por auto de 20 de octubre de 2003, fue rechazado por los mismos fundamentos expuestos en la resolución impugnada, que no fueron desvirtuados por la parte recurrente.

El artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el juicio, aunque sujeta esta facultad a una reserva de ley, es decir, si la Ley Procesal Civil no facilita una norma aplicable ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil, que es el correspondiente en el supuesto del debate.

Igualmente, nos encontramos en el caso específico contemplado por la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación, donde, en el marco de responsabilidad por daños en el proceso de la edificación (artículo 17 de esta Ley), establece lo siguiente: " Quién resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

No obstante, la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable en este caso, habida cuenta de que su Disposición Transitoria primera establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, y aquí la licencia es anterior a la fecha de la vigencia de este Cuerpo Legal.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil, pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra (STS de 13 de octubre de 1994, citada por la de 20 de junio de 1995); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra (STS de 22 de marzo de 1997, citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005).

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho (STC número 101/1987, de 15 de junio).

CUARTO.- El motivo único de este recurso reprocha la violación del artículo 1591 del Código Civil.

La recurrente ha alegado, sobre la base de una correcta valoración de la prueba pericial, que, a su juicio, los vicios acaecidos en el supuesto que nos ocupa, son únicamente achacables a un deficiente proyecto y una errónea dirección de la obra, de los que son responsables el Arquitecto proyectista y director de las obras don Emilio y el Arquitecto Técnico don Mariano.

El motivo se desestima.

Es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala la de que, cuando en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, aparezca plenamente individualizada la causa determinante de la ruina, basta con demandar a los que, con relación a dicha causa específicamente concretada, deban responder de la misma, con arreglo a lo determinado en el artículo 1591, siendo éste el supuesto que contempla la sentencia recurrida, al referirse solamente a los denunciados vicios de construcción, respecto de los que sólo la entidad constructora tenía que ser demandada, sin necesidad de llamar al proceso a los que son ajenos a este tipo específico de responsabilidad, bien por ser los técnicos (que no responden de los defectos o vicios de construcción), bien por ser meros subcontratistas, que no contrataron con el dueño de la obra sino con el constructor que, frente a aquél, es el único responsable (entre otras, STS de 28 de julio de 1994)

Esta Sala ha manifestado que "El motivo se desestima aunque fueren ciertos sus presupuestos, que no es el caso de acuerdo con la valoración de la prueba pericial por la Audiencia. El contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591: siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. Ya esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 1986 dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió o bien no realizar la obra, sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de las consecuencias que tendrá hacerla de la manera proyectada" (por todas, STS de 8 de febrero de 1994).

En virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta, aplicable al supuesto de autos, el motivo perece.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Leer más

Civil – Contratos. Arrendamientos Urbanos. Resolución por ruina técnica del edificio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

TERCERO.- El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 118.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, según el cual "se equipara a la destrucción el siniestro que para la reconstrucción de la vivienda o local de negocio haga preciso la ejecución de obras cuyo costo exceda del 50% de su valor real al tiempo de ocurrir aquél, sin que para esta valoración se tenga en cuenta la del suelo", puesto que, según denuncia, no se ha realizado un estudio pormenorizado de cada una de las viviendas arrendadas por los recurrentes, como reconoce la propia sentencia impugnada en su fundamento de derecho cuarto "in fine" - se desestima porque la argumentación de la sentencia de instancia ha seguido la doctrina jurisprudencial mayoritaria, concretada en la sentencia de 16 de julio de 2008, citada por la STS de 6 de julio de 2009, en relación con el referido artículo 118, por pérdida técnica basada en la desproporción existente entre el resultado perseguido y su coste de producción, en el sentido siguiente: "Para la determinación de la ruina técnica de un edificio, amén de la valoración individualizada, es preciso computar las reparaciones que exija el inmueble, y que directa o indirectamente vengan referidas a viviendas o locales objeto de arrendamiento, cuando los elementos comunes se encuentren afectados de importantes deficiencias (SSTS de 18 de noviembre de 1972 y 7 de septiembre de 1994), pues en estos casos se necesita una reconstrucción de mayor alcance para que el arrendatario pueda continuar en el uso seguro y pacífico del bien objeto del contrato, y, en el supuesto de afectación general, determinante de la pérdida o destrucción completa del edificio, el elemento a valorar habrá de ser la totalidad del inmueble, y se faculta la resolución de todos los arrendamientos, dada la ruina técnica (SSTS de 30 de enero de 1984, 17 de julio de 1992 y 15 de febrero de 1996). En definitiva, las valoraciones de reparación general del inmueble, cuando afectan a los elementos comunes (...) habrán de tenerse en cuenta para cuantificar el coste de la reparación con referencia al 50%, que precisa la Ley como límite para determinar la procedencia o no de la situación de ruina técnica; y, por consiguiente, la sentencia de la Audiencia no ha conculcado el articulo 118 ".

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Leer más

Civil – R. Reales. Propiedad Horizontal. Realización en los pisos de actividades prohibidas por los Estatutos o dañosas para la finca. Alquiler de los trasteros como vivienda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

PRIMERO.- (...) La actora ha ejercitado la acción de impugnación de acuerdos de la Junta de la Comunidad de Propietarios, establecida en el artículo 18, apartado 1, letras a) y c), de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, por considerar que la prohibición de alquilar los trasteros anejos a las viviendas, establecida en el acuerdo 5º A) de la Junta de 13 de noviembre de 2001, es contraria al derecho de propiedad sobre su piso y anejos (artículo 3 a) de dicha Ley y artículo 396 del Código Civil); a los Estatutos Comunitarios, cuyo artículo 2 viene a reiterar lo establecido en los citados preceptos legales; así como por constituir un claro abuso de derecho al estar la Comunidad en contra de sus propios actos, y aprobar un acuerdo de signo contrario a lo dispuesto en la Junta de 10 de noviembre de 1998, en la que se permitía tácitamente el alquiler, al aceptarse que cada propietario podría hacer en los trasteros lo que estimase oportuno, por lo que la Comunidad vulnera las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, siendo su ejercicio abusivo y prohibido por el artículo 7.2 del Código Civil; por otra parte, la demandante entiende que la no aprobación del acuerdo 5º B) es contraria a la fe pública registral.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia. (...)

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso acusa la infracción de la doctrina jurisprudencial recaída respecto a las prohibiciones indicadas en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, contenida en las SSTS de 5 de marzo de 1990, 21 de abril de 1997, 5 de marzo de 1998 y 30 de mayo de 2001.

El motivo se desestima.

El párrafo primero del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que "al propietario y al ocupante del piso no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas".

La doctrina integrada en las SSTS considerada como vulnerada en el motivo, sienta que al propietario del piso o local no le está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, que es precisamente la posición que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida.

El acuerdo 5° A) de la Junta de 13 de noviembre de 2001 no establece límites al derecho de propiedad de la recurrente, pues los mismos eran conocidos por ésta, ya que figuran debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad; se indican en el propio Título Constitutivo, que destina estos cuartos a trasteros (documento 7 de la demanda); se encuentran en el artículo 2 de los Estatutos (documento 8 de la demanda), que establece, como límites al derecho de propiedad de cada dueño, la Ley, las Ordenanzas de Policía o Municipales y las relaciones de buena vecindad; e, igualmente, en la propia Ley de Propiedad Horizontal, cuyo artículo 7.2 ha prohibido desarrollar al propietario y al ocupante del piso o local en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El alquiler de los cuartos trasteros como apartamentos independientes de la vivienda de la que son anejo, no sólo supone una modificación unilateral del destino establecido para los mismos en el Título Constitutivo, sino que infringe el artículo 2 de los Estatutos al ser una actividad contraria a la Ley (artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal), a las relaciones de buena vecindad y a la ordenanza municipal OAB del Plan General de Ordenación Urbana, tal y como ha confirmado el propio Ayuntamiento de Majadahonda en el informe emitido en respuesta a la consulta efectuada en el año 1989 (documento número 2 de la contestación a la demanda) y que ratificó en el año 2001, en el que manifiesta literalmente lo siguiente: "(...) evitando de manera determinante que dichos trasteros se conviertan en estudios-apartamentos independientes de las viviendas ya que con ello aumentaría la densidad de viviendas, prohibida claramente por la ordenanza".

La sentencia del Juzgado, ratificada íntegramente por la de la Audiencia, ha argumentado que "en el caso examinado, debe entenderse con la parte demandada que el alquiler o cualquier tipo de cesión de uso de manera independiente a terceros de los trasteros perjudica seriamente a la finca, estando tal actividad prohibida por el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, así como por el más elemental respeto a las relaciones de vecindad y al sentido común, pues ello implicaría duplicar el número de viviendas en una urbanización, pensada para 24, aumentando la densidad de viviendas a 48, lo que está prohibido, además de por las normas referidas, por la Ordenanza Municipal (Informe del Ayuntamiento de Majadahonda de 11 de diciembre de 2001, que obra como documento número 2 de la contestación a la demanda), según la cual no es posible autorizar por parte de este Ayuntamiento la conversión de trastero en estudio habitable para usarse independientemente de la vivienda a que pertenezcan".

Esta Sala acepta la argumentación efectuada en la decisión de instancia recién expuesta.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso denuncia la trasgresión de la doctrina jurisprudencial concerniente a los acuerdos de la Junta de Propietarios que han de adoptarse por unanimidad, conforme al artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, y, sobre este particular, cita las SSTS de 26 de junio de 1998, 5 de mayo de 2000 y 7 de marzo de 2002.

El motivo se desestima.

El párrafo primero del indicado artículo 17.1 dispone que "la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el Título Constitutivo de la propiedad Horizontal o en los estatutos de la comunidad".

El acuerdo 5º A) de la Junta de Propietarios no precisaba la unanimidad, al no suponer alteración alguna del Título Constitutivo o de los Estatutos, sino una ratificación de los mismos y una aclaración para los propietarios respecto al destino establecido para los trasteros en el Título y los límites determinados en el artículo 2 de los Estatutos con relación al derecho de propiedad de cada dueño sobre estos cuartos.

CUARTO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso -uno, censura la vulneración de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, contenida, entre otras, en las SSTS de 24 de julio de 1992 y 16 de febrero de 1996, con apoyo en el acuerdo de la Junta de Propietarios de 10 de noviembre de 1998, que no ha sido impugnado y ha ganado firmeza, y, en su punto 5º, establecía lo siguiente: "Tras un cambio de impresiones en el que intervienen la totalidad de los asistentes y ante la imposibilidad de llegar a un consenso sobre la utilización de los trasteros, se procede a votar aprobándose por mayoría que cada propietario los puede utilizar como estime por conveniente bien entendido que respetando las normas de convivencia indispensables para la buena marcha de la Comunidad siendo responsables los comuneros de que se respeten esas normas"; y otro, acusa que la sentencia recurrida ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho, recogida, entre otras, en las SSTS de 6 de mayo de 1994 y 13 de febrero de 1995, al adoptar el acuerdo de 13 de noviembre de 2001, pese a reconocer que en la Junta de Propietarios de 10 de noviembre de 1998, se permitió a cada propietario que pudiera utilizar los trasteros como estimare conveniente- se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento y se desestiman.

La finalidad del acuerdo de 10 de noviembre de 1998 no era otra, y así se ha interpretado en las sentencias de instancia, que la de permitir, con la autorización del Ayuntamiento, que los titulares pudieran utilizar los trasteros para soluciones distintas del depósito o la guarda de objetos, pero sin quebrantar la unidad de uso, esto es, siempre que este aprovechamiento se hiciera por los ocupantes de la vivienda a la que corresponde como anejo, ni quepa colegir, como hace la recurrente, que se autorizase a alquilar estos cuartos como vivienda o apartamento independiente de la vivienda de que depende.

En efecto, el arrendamiento de los cuartos trasteros como viviendas o apartamentos independientes a terceras personas para que residan en los mismos, no puede considerarse, como pretende la apelante, que haya sido permitido por la comunidad, y menos que con esta actividad se respeten las normas de convivencia indispensables para la buena marcha de la misma, como terminantemente expresa el citado acuerdo.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Leer más

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Responsabilidad médica. Responsabilidad del establecimiento médico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Se articula en tres motivos: el primero y el segundo, por infracción de los artículos 1101, 1103, 1104 y 1258, en relación con los artículos 1902 y 1903.4, todos ellos del Código Civil, pretendiendo una revisión del juicio de culpabilidad sobre la actuación del médico ginecólogo, invocando, principalmente, la doctrina del daño desproporcionado y la aplicación de la carga de la prueba, interesando su condena y la de las compañías de seguros que garantizan el riesgo, por cuanto consideran que no habría actuado conforme a las exigencias de la lex artis para evitar el daño cerebral causado, que entiende predecible. Los dos se analizan conjuntamente para desestimarlos.

El daño desproporcionado, según reiterada doctrina de esta Sala, no comporta en sentido propio un criterio de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan).

Siendo así, no es posible sostener con arreglo a esta Doctrina que se ha producido un daño en la persona del menor, vinculado a la actuación del ginecólogo, que no haya podido ser explicado debidamente por este, como así resulta de los hechos probados que la sentencia expone de una forma minuciosa, coherente y convincente, de los que se infiere que actuó con la diligencia exigida para el acto médico concreto, no pudiendo ponerse a su cargo las consecuencias derivadas de una defectuosa prestación asistencial por parte del Centro. La diligencia del buen médico en todo acto o tratamiento, comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007, y las que en ella se citan).

La decisión de llevar a cabo la cesárea, dice la sentencia, " se efectuó sobre las 15 horas y la misma no se inició hasta las 16,45 horas por causas no imputables al citado Doctor; pues, hasta la toma de dicha decisión, de las pruebas practicadas se revela que el Doctor en cuestión actuó de conformidad con la diligencia exigible: examen de la paciente, estudio de gráficas, prescripción de tratamiento -postura de la paciente, administración de oxígeno-, práctica de ecografía, registro tococardiográfico...; y una vez decidida la cesárea (aproximadamente a las 15 horas), el sistema de "guardia de disponibilidad" del centro fue el causante de tal retraso en la práctica de la cesárea; no constando, como parece presumir la apelante, invirtiendo la carga de la prueba, que el citado Doctor tras dicha decisión abandonase el centro", ni que formara parte de las decisiones sobre la gestión del centro médico. Además, no solo consta probado que es a las 15 horas cuando se decide la práctica de la cesárea, sino incluso que previamente a tal hora, a pesar de la evolución favorable que hasta entonces había mostrado la paciente, se había alertado a los componentes del equipo sobre la "posibilidad de practicar una cesárea con el fin de que estuvieran localizables si realmente llegaba a realizarse... y ello por indicación del Doctor Erasmo ", sin que pueda imputársele "que a partir de las 13 horas no previniese que la situación acabaría con la práctica de cesárea pues...la paciente, tras el tratamiento otorgado, manifestó mejoría a las 14:20 horas". La demora, en suma, no fue en la hora de decidir la cesárea sino en la de no haber podido efectuarse en el tiempo necesario para ello, no cabiendo argumentar que de ser urgente debió el médico haberla decidido antes, pues tomó la decisión cuando apreció que la misma era necesaria.

Por otra parte el hecho de que se considere probado que desde las 12 horas el menor estuviese permanentemente monitorizado, " en modo alguno puede considerarse como un error en la valoración de la prueba por el hecho de no constar en autos las gráficas de tal monitorización, pues la Juez de instancia fundamenta la valoración que efectúa en otro medio probatorio "; error que tampoco advierte por el hecho de no haberse practicado la prueba de microtomas de sangre fetal, al no existir dilatación cervical mínima imprescindible, o la de amnioscopia para determinar la presencia de meconio cuando esta prueba no ofrece datos sobre el sufrimiento fetal, pero no sobre su intensidad, de forma que no está acreditado que su realización hubiera aportado una información diferente a la obtenida a través del registro tococardiográfico, o que el traslado a otro centro hubiera procurado una solución más favorable, ya que a la vista de la secuencia temporal de los hechos y de las circunstancias que concurrieron en los mismos se descarta que la decisión hubiera implicado una menor demora en la práctica de la cesárea.

Se trata, en suma, de sustituir el criterio del Tribunal por el propio de quien recurre, lo que no es posible con los datos fácticos que ha tenido en cuenta para establecer el juicio cuya revisión se pretende mediante el análisis y examen de las pruebas practicadas.

TERCERO.- En el tercero se solicita la revisión del quantum indemnizatorio, interesando el resarcimiento total y absoluto del menoscabo ocasionado, citando como infringidos los artículos 1902 y 1106 del Código Civil. Se desestima. La función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, atendidos los hechos probados y el principio de indemnidad de la víctima, al amparo de los artículos 1106 y 1902 del Código Civil, y esta función es el resultado de una actividad de apreciación para lo que goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de servirse a efectos orientativos de sistemas objetivos, como el del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, con el que se da el mismo trato indemnizatorio a las lesiones producidas en accidente de circulación que a las originadas por otra causa, con la consecuencia de que solo pueda ser revisada en casación si la determinación por el Tribunal "a quo" resulta manifiestamente errónea o ilógica (STS 14 de mayo 2008, y las que cita), lo que no ocurre en este caso, ya que desde la perspectiva de los hechos probados, y de la aplicación del baremo, la cuantificación efectuada por la Sala, mediante el criterio que explica, resulta coherente, tanto por lo que se refiere a la aplicación de los factores de corrección por daño moral complementario y necesidad de ayuda de otra persona, con exclusión de la indemnización por permanente asistencia de una persona a su lado, pues tal concepto ya está indemnizado en el factor de corrección por lesiones permanentes -grandes inválidos con necesidad de ayuda de otra persona-, como por la adecuación de la vivienda a la grave situación en que ha quedado el menor, puesto que este daño no ha sido acreditado por quien lo reclama, tratándose de un factor de corrección que resulta no solo de la gran invalidez, sino de la prueba de los perjuicios referidos a la adaptación de la vivienda y al coste de las obras que se han de ejecutar en la misma, a cargo de la víctima, conforme al principio establecido en la actualidad por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Fuera quedan también los gastos de fisioterapeuta, clases de natación y cuotas de APHISA, teniendo en cuenta que se trata de unos daños, perjuicios y gastos futuros hipotéticos, que por tal circunstancia no pueden ser objeto de una condena de futuro, según la doctrina jurisprudencial entonces aplicable a tal tipo de condena, que, por cierto, era más flexible que la nueva configuración legal (en el art. 220 LEC 2000), como señala la sentencia de 2 de noviembre de 2005, y las que en ella se citan.

RECURSO DE CASACIÓN UUU UNIVERSAL MEDICO QUIRÚRGICA, S.A Y SEGUROS.

CUARTO.- El recurso se basa en dos motivos. El primero por infracción de los artículos 26 y 28 de la Ley 26/1984, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de los artículos 1089,1101,1104,1902 y 1903 del Código Civil por cuando no ha existido culpa alguna de sus empleados. Se desestima. La deficiente prestación de un servicio médico puede comprometer tanto a los profesionales, como al establecimiento en que se lleva a cabo. A los primeros, por una actuación negligente o culposa, conforme a los criterios establecidos en el artículo 1902 CC; responsabilidad que, es a su vez, presupuesto necesario de la que se establece "por hecho ajeno" del establecimiento, con arreglo al artículo 1903. IV CC, salvo que no haya dependencia funcional con el profesional a quien se imputa la causación del daño, teniendo en cuenta que se basa en una relación de dependencia o subordinación entre quien lo causa y el empresario demandado, y en que el acto lesivo se realice en la esfera de actividad del responsable. No es una responsabilidad objetiva, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo o in vigilando respecto de las personas por quienes se debe responder, por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada (STS 5 de Enero 2007, por todas).

Al establecimiento médico, porque esta responsabilidad no descarta la del propio Centro por aplicación del artículo 1902 del CC, cuando le es directamente imputable una prestación de un servicio irregular o defectuoso por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio. Estaríamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde (STS 22 de mayo 2007).

La responsabilidad se imputa a partir de la concurrencia de los requisitos que informan el artículo 1902 del CC, y que, junto al daño, exige no solo el llamado reproche culpabilistico o incumplimiento de la buena práctica médica, sino la demostración de la relación de causalidad, en su doble vertiente fáctica y jurídica, entre la conducta activa o pasiva de quien causa el daño y el resultado producido, y que es requisito común a la responsabilidad por culpa como la objetiva o por riesgo, pues la exigencia de responsabilidad tanto de los médicos o del personal sanitario como de la institución o entidad sanitaria se funda en la falta de una actuación diligente o de medidas de prevención o de precaución, independientemente de que la omisión pueda residenciarse en un sujeto determinado, y no tiene carácter objetivo, mientras que la causalidad se establece entre la actuación del servicio hospitalario y el daño producido, y, sin que pueda fundarse en simples conjeturas o posibilidades, admite lo que lo que califica de "probabilidad cualificada" (SSTS 31 de noviembre de 2001 y 5 de enero de 2007).

También esta Sala ha venido admitiendo la invocación de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien advierte que los criterios de imputación de la expresada ley deben proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar los daños imputables directamente a los actos médicos (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 22 de mayo de 2007).Lo hizo a partir de la STS de 1 de Julio de 1997, utilizado como criterio de imputación los artículos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 26 LCU establece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños y perjuicios ocasionados "a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad", mientras que el art. 28 apartado 2º hace expresa mención de los "servicios sanitarios" y vincula los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que "por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario" (SSTS 5 de febrero 2001;5 de enero 2007).

Por tanto, como precisa la Sentencia de 5 de enero de 2007, "el principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario".

Siendo así, el motivo parece desconocer que la responsabilidad que se imputa a la recurrente se produce abstracción hecha de que hubiera quedado acreditada la culpa de algún concreto facultativo o, en general, de un profesional sanitario de los que hubieren intervenido en la asistencia al enfermo, y se concreta en la existencia de un daño ocasionado al menor bajo su control causalmente vinculado al fracaso del sistema organizativo de las guardias de disponibilidad establecido en el mismo, pues es evidente que un sanatorio que ofrece un servicio de "urgencias médico-quirúrgicas y tocológicas" esta obligado a instrumentar las medidas adecuadas que permitan que una cesárea pueda practicarse en un tiempo prudencial, el cual no lo es un retraso de una hora y cuarenta y cinco minutos.

QUINTO.- A través del segundo pretende que se modere el importe indemnizatorio reconocido por cuanto se aplicarían los márgenes más amplios del instrumento elegido para su cuantificación sin haber acontecido el supuesto más grave posible, ya que no ha concurrido ni una conducta temeraria ni dolosa. En su caso solicita se atienda a una alternativa indemnizatoria no tan gravosa como una renta vitalicia. Se cita en el motivo el artículo 1103 del Código Civil que faculta a los Tribunales para moderar la responsabilidad procedente de negligencia, entre otros casos cuando se da una concurrencia de culpas de la víctima y del agente, moderación de la que se hace eco el propio Baremo, que por ello contempla (Anexo Primero, apartado 7) que son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones "la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias". Ocurre que la sentencia de la Audiencia en ningún caso hizo uso de la facultad moderadora que le corresponde y que además no sería revisable en casación, si se ha utilizado de modo racional, ponderado y lógico y no se ha aplicado indebidamente el sistema legal de baremación. La indemnización se fija mediante la aplicación del baremo sin atender a una posible concurrencia de culpas, y en el grado que la Sala de apelación ha estimado pertinente con base a unas reglas muy precisas y motivadas que atienden al concreto perjuicio que consideró acreditado y, en particular, a la edad y grado de incapacitación del menor, y esta forma y la cuantía resultante no es posible revisar a partir de una simple diferencia de criterio con los márgenes utilizados.

La pretensión de atender a una alternativa indemnizatoria distinta, consistente en la fijación de una renta vitalicia, es algo que si bien se contempla en las reglas 8 y 9 del apartado 1º del Anexo del baremo, resulta inaceptable en estos momentos, no solo porque no ha sido ofrecida por los demandantes ni planteada por la recurrente en sus escritos iniciales, sino porque se desconoce las garantías que pudieran asegurar la subsistencia del capital sobre el que se calcula la renta y la forma de computarla en función de las circunstancias concurrentes que a la postre contribuyan para una correcta fijación.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Leer más