Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).
IV. En el segundo motivo, ya se efectúan una serie de concretas e individualizadas denuncias de las intervenciones telefónicas que se acordaron en la fase de instrucción.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.
d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención.
Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre. Como se recuerda en las SSTC 171/1999; 299/2000; 14/2001 y 2002/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".
En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.
Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro--, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente: "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".
Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril.
e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.
En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril, manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal. De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.
De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.
Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible. Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.
Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada. Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.
Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.
De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.
Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo, 777/2008 de 18 de Noviembre, y 737/2009 de 6 de Julio, 933/2009 de 1 de Octubre y 395/2010. (...)
(...) 2- Auto de 24 de Mayo de 2006, folio 8 y siguientes.
Se trata de un auto dictado tras la incoación de las oportunas diligencias previas. Es un auto fundado por remisión a los datos contenidos en el oficio policial de 23 de Mayo y su ampliación del día 24. En su argumentación se refiere a la naturaleza de derecho fundamental del secreto a las comunicaciones, de las circunstancias que deben concurrir para que se justifique el sacrificio de tal derecho en aras a la investigación del delito concernido y a la posible implicación de las personas cuyos teléfonos se solicita sean intervenidos, se efectúa el "juicio ponderado y equilibrado de proporcionalidad", así la "conclusión de la conveniencia y necesidad solicitada". Se declara el secreto de las actuaciones y finalmente a la vista de todo ello, se accede a la intervención telefónica especificando los números telefónicos y sus usuarios, estableciendo el protocolo habitual en estos casos, un mes de vigencia, revisión quincenal de las transcripciones y cintas y la condición de las mismas.
El auto responde al canon de fundamentación exigible, solo recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional más arriba citada, permite la motivación por remisión a los datos que obren en la petición policial, lo que aquí se ha hecho.
Ni este auto ni los que le siguieron fueron notificados al Ministerio Fiscal. Tampoco de este hecho acreditado puede derivarse nulidad alguna, como por el contrario se afirma por el recurrente.
Se trata de una polémica ya superada. Su origen se encuentra en algunas sentencias del Tribunal Constitucional --SSTC 205/2002; 165/2005 ó 259/2005 -- que estiman que tal falta de notificación tiene un alcance o proyección constitucional al no tener dicho Ministerio el control inicial de la medida.
Como decimos esta doctrina ya ha sido superada.
En primer lugar, esta Sala Casacional nunca ha estimado que esta falta de notificación del auto de intervención afectase a la constitucionalidad de la medida. Con la sentencia de esta Sala 530/2008 de 15 de Julio podemos decir que tal requisito no tiene ninguna previsión legal, y por otra parte el Ministerio Fiscal está permanentemente personado en toda causa penal por delito y tiene acceso a la encuesta judicial sin necesidad de la expresa notificación. Así lo declara el art. 306 de la LECriminal que establece que los sumarios por delitos públicos se instruirán "bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal". En segundo lugar el garante de los derechos de todo imputado, no es el Ministerio Fiscal, sino el Juez de Instrucción y ello, aún sin desconocer que toda instrucción "contamine" al Instructor. De ahí que el art. 406 le exija al Juez el acarreo de todos los materiales probatorios, tanto de cargo como de descargo. Son múltiples las sentencias de esta Sala que así lo tienen declarado: SSTS 1187/2006; 126/2007; 1047/2007; 743/2007; 104/2008, 530/2008. Finalmente, la propia Jurisprudencia --reciente-- del Tribunal Constitucional así lo tiene declarado al haberse acordado la intervención telefónica en el seno de unas Diligencias Previas de las que tuvo conocimiento en todo momento --SSTC 197/2004 y 26/2010 de 27 de Abril --.
Ninguna alegación puede hacerse a dicho auto. (...)
(...) 5- Auto de 8 de Junio obrante al folio 27.
Se autoriza la intervención de los IMEI de los teléfonos que utiliza Eloy, el que cambia con frecuencia de teléfono, todo ello se le comunica al Sr.Juez en el oficio policial de 8 de Junio.
Se dice por el recurrente que la policía no puede, por sus propios medios averiguar los números IMEI, que para ello es precisa la autorización judicial.
La doctrina de la Sala es clara en el sentido contrario al que dice el recurrente. Por ello, el código IMEI no contiene el número telefónico del abonado, que solo puede ser conocido si se le solicita a la operadora la cesión de esos datos. Por eso, la doctrina de esta Sala, de manera clara --con alguna sentencia aislada, como la 130/2007 de 19 de Febrero -- tiene declarado que la captura de ese número IMEI no forma parte de la cobertura que otorga el art. 18-3º C.E.--.
Dicho más claramente la captura del IMEI no precisa autorización judicial.
La autorización sí es precisa para que la operadora ceda a la policía los datos asociados a ese número, y con ello, el número telefónico. En tal sentido, SSTS 55/2007; 249/2008; 630/2008; 776/2008 ó 753/2010.
En el caso de autos, la policía obtuvo por sus medios técnicos del IMEI de los terminales telefónicos que utilizaba Luis Carlos, y solicitó autorización judicial para obtener la cesión de los datos telefónicos correspondientes.
No existió ninguna vulneración.
VII. En definitiva, y por no hacer tedioso el control que efectuamos, podemos decir que de igual manera a lo dicho, los autos judiciales posteriores --de 21 de Julio obrante al folio 190, de 1 de Agosto obrante al folio 265; de 9 de Agosto obrante al folio 273, hasta el último de 28 de Agosto obrante al folio 364--, van todos precedidos de los correspondientes oficios policiales en los que se va dando cuenta puntual y temporáneamente de los avances de la investigación, de suerte que en todo momento, el Sr. Juez Instructor estuvo al corriente de dichos avances, enlazar las sucesivas investigaciones y efectuar los correspondientes juicios de ponderación para mantener, prorrogar o acordar nuevas intervenciones telefónicas.
Se dice por el recurrente, y ello es otra de sus denuncias, que el 10 de Junio se entregaron por primera vez las cintas y transcripciones de las conversaciones y que ello supuso un incumplimiento del protocolo judicial de remisión quincenal de las mismas.
Es cierto y así consta a los folios 101 a 179, la primera remisión de los CDs y transcripciones. Al respecto dos observaciones: a) La infracción del plazo concedido por el Sr. Juez puede ser una mera irregularidad sin mayor alcance, máxime porque la recepción de ese material sin observación alguna, supuso que el Sr. Instructor no le dio mayor alcance, y b) Más relevante, ese incumplimiento del plazo de entrega no supuso desconocimiento por el Sr. Juez de las investigaciones, pues como ya se ha dicho, en los oficios policiales ya se le fue dando puntual información, y al respecto, hay que recordar que lo relevante es que haya existido un control judicial efectivo, pero no necesariamente que este tenga que ser a medio de la remisión de las conversaciones intervenidas o de sus transcripciones.
Al respecto, basta recordar con la reciente STC 26/2010 de 27 de Abril --ya citada antes-- que: "....para dicho control (judicial) no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".
Idéntica doctrina se contiene en la STC 82/2002; 239/2006 ó 197/2009. 
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