Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Demanda de demolición de obra en elemento común. Cerramiento de terraza. Se estima. Inexistencia de abuso de derecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- En consecuencia, cabe centrar el tema, pues otras cuestiones que podrían plantearse, no han sido objeto de discusión.

Así, en primer lugar, la realidad de las obras, tal como se han detallado en el fundamento anterior (en su primer párrafo).

En segundo lugar, tampoco se ha discutido, son acordes ambas sentencias de instancia y no se ha llevado a casación, que tales obras afectan a elemento común, de uso privativo (terraza que es cubierta del edificio) y suponen una alteración de la configuración y estado exterior de la urbanización.

En tercer lugar, que estas obras se han ejecutado sin la autorización de la Comunidad de propietarios.

Partiendo de lo anterior, no discutido, lo que sí se polemiza es si la acción ejercitada por la Comunidad constituye abuso del derecho. La sentencia del juzgado de 1ª Instancia lo rechaza y estima la demanda y lo razona en estos términos: Y no puede afirmarse en modo alguno que la conducta observada por la Comunidad de Propietarios en relación con las obras ejecutadas por la actora en su vivienda en relación con las restantes autorizadas entrañe abuso de derecho puesto que, como se ha señalado, no puede invocarlo a su favor quien ha realizado o es responsable de una conducta antijurídica sancionada por la ley, como es la obra litigiosa conforme a lo expresado, y todo ello sin perjuicio de las posibles infracciones o transgresiones que hayan podido concurrir por parte de otros propietarios.

Por el contrario, la Audiencia Provincialmantiene que sí se ha producido un abuso del derecho, en sentencia que dice: Los referidos medios de prueba ponen de manifiesto, de forma clara y terminante, la realidad de numerosas obras (ampliación de terrazas, sustitución o eliminación de las persianas de celosía en las ventanas de las cocinas, modificación de las barandillas de las terrazas, sustitución de las ventanas originales o apertura de otras nuevas, modificación del acceso desde el jardín a las terrazas de primera planta) que afectan a la fachada del inmueble, alterando su originaria configuración exterior, con incidencia sobre la estética del conjunto (lo que no implica necesariamente su desmerecimiento). Entre tales obras se encuentran unas que son, no ya similares, sino idénticas a las ejecutadas en la terraza del apartamento de la mercantil demandada (cerramiento del porche de los áticos). Lo expuesto pone de manifiesto una realidad distinta a la que presenta la parte demandante, al no constar una clara y decidida voluntad de la Comunidad de preservar la integridad de los elementos comunes del Edificio, entre ellos y de forma especial la uniformidad de la fachada, la que presenta numerosas alteraciones, que se mantienen hasta la fecha, sin la correspondiente reacción por parte de la Comunidad.

TERCERO.- Ambas resoluciones citan sentencias de esta Sala favor o en contra de la postura que respectivamente mantienen. Y es cierto que las hay, aparentemente, contradictorias. Incluso dos sentencias de esta Sala exponen la misma (literalmente) doctrina general sobre el abuso del derecho y una de ellas lo estima (la de 17 de noviembre de 2011) y otra, bien cercana en el tiempo (la de 24 octubre 2011), lo rechaza.

No se trata, pues, de enumerar o citar sentencias en uno u otro sentido, sino de recalcar la doctrina general que se desprende de unas y otras. Depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario.

En el presente caso, se acordó por la Junta de la Comunidadde 22 agosto 2002 dar su autorización a obras ya realizadas - acuerdo que no ha sido impugnado- y se decidió no autorizar desde tal momento alteración alguna de fachada u otro elemento común. Asimismo, la Comunidad interpuso sendas demandas respecto a obras no autorizadas: así, ante distintos Juzgados de Marbella autos de juicio ordinario 1426/2007 y 764/2008, en las que recayeron sentencias condenatorias a demoler las obras realizadas en las terrazas, aunque las mismas no se han llevado a ejecución, decisión de la propia Comunidad.

De todo ello, apreciando estas circunstancias, consta la de la voluntad de los copropietarios de no autorizar alteraciones ilícitas, pese a que ya existen algunas y contra dos de ellas media sentencia firme de demolición. La Comunidad ha decidido, en acuerdo no impugnado, aplicar las normas de la Leyde Propiedad Horizontal respecto a que no se realicen obras que produzcan alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes..., como dice el artículo 12, sin que se autorice por la Junta, por unanimidad, como exige el artículo 17, norma 1ª. Y no consta que aquel acuerdo carezca de justa causa -la voluntad de los copropietarios- mi carezca de finalidad legítima -la uniformidad a partir del acuerdo- ni se haya tomado sin beneficio para todos y perjuicio para uno.

CUARTO.- Por todo ello, se estima el recurso de casación, cuyo apartado A, aparte de citar algunas sentencias del Tribunal Supremo sobre el abuso del derecho, discute que en el presente caso se haya dado el mismo y se acepta por esta Sala su argumentación, después de lo expuesto en el fundamento anterior; al estimar el recurso y rechazar el abuso del derecho, procede casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia que había estimado la demanda de la Comunidad y desestimar la reconvención de los demandados autores de las obras. Ello sin imposición de costas, tal como dispone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Obras o cerramientos en zonas comunes. Doctrina de los actos propios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción del artículo 7 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios, con la cita al respecto de la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 31 de enero de 1990, 28 de abril y 16 de octubre de 1992, 11 de julio de 1994, 17 de noviembre de 1997, 5 de marzo y 3 de octubre de 1998, donde se ha declarado que la mencionada teoría impide que la Comunidado sus miembros ejerciten su derecho de oposición a las alteraciones de modo incompatible con una conducta previamente tolerada, cuya matización de la regla de la unanimidad posee dos aplicaciones en el régimen de la Propiedad Horizontal: de un lado, veda que la Comunidad deniegue la autorización para ejecutar obras o cerramientos afectantes a los elementos comunes del edificio, cuando anteriormente ha autorizado o permitido tales actuaciones en similares circunstancias (SSTS de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998) y, de otro, veda la posibilidad de condena del propietario a la reposición de elementos comunes al estado originario, si ha transcurrido un tiempo razonable desde su plasmación, sin que el demandante haya mostrado una oposición activa (SSTS de 28 de abril y 16 de octubre de 1992, 11 de julio de 1994, 17 de noviembre de 1997 y 3 de octubre de 1998).

El motivo se desestima.

Destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta»; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulado dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos».

Esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, un precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000).4 Desde la perspectiva de lo reseñado en los dos párrafos precedentes, la sentencia impugnada no ha vulnerado la doctrina de los actos propios.

La resolución recurrida, en su fundamento de derecho segundo, ha manifestado que «ha quedado meridianamente claro que el demandado procedió a realizar un cerramiento de obra, construyendo un patio cerrado con un portón de acceso de reja, sin el consentimiento ni autorización de la Comunidadde Propietarios» y, también que esta entidad «trató el asunto en Junta celebrada en fecha de 31 de julio de 1997, y concretamente en un punto específico del orden del día y, tras discutirse las posiciones encontradas de diferentes comuneros, finalmente se aprobó que el cerramiento permaneciese tal y como se había edificado por el demandado, pero con la expresa advertencia de que ello no suponía la adquisición de derecho alguno, pudiendo incluso ser derribado en cualquier momento por decisión de la asamblea general», de modo que "la Junta de Propietarios trató el problema y se adoptó un acuerdo en que no se otorgó ningún derecho, ni se cedió nada y se vinculó el cerramiento a que podía derribarse en cualquier momento", y "lo más importante es que el demandado lo aceptó"».

Esta Sala muestra su conformidad con los razonamientos de la resolución de instancia.

La Comunidad recurrida no ha actuado contra sus propios actos al interponer la demanda, sino al contrario, quién procedió contra los suyos ha sido don Anselmo, que aceptó unas condiciones sin que en el tiempo actual quiera asumirlas.

La zona ocupada es propiedad de la actora, que tiene derecho a recuperarla, según se manifiesta en el documento número 4 de los aportados con la demanda, referente al acuerdo de la Junta de Propietarios de 31 de julio de 1997, relativo al punto del orden del día titulado «Debate sobre el cerramiento efectuado por el local n° 35», donde se aprobó por mayoría que «permanezca tal y como está, si bien con el expreso mandato de que el mantenimiento de la obra no supone la adquisición de derecho alguno por parte del local n° 35, pudiendo ser incluso derribado en cualquier momento a decisión de la Asamblea General y con la puntualización de que en el futuro cualquier modificación de la configuración externa del complejo deberá llevar aparejada la previa autorización de la Juntade Propietarios. El Sr. Anselmo acepta las condiciones e incluso ofrece una llave de la cancela a quien lo solicite».

Asimismo, en el documento número 5 unido al escrito inicial se acreditó que, en Junta de Propietarios celebrada el día 3 de febrero de 2004, el punto aprobado literalmente manifiesta literalmente que «Queda aprobado por la totalidad de los asistentes retirar el vallado que tienen colocado los locales nº 35 y 36 en zona comunitaria a la entrada de los citados locales, salvo el propietario de ambos locales quien manifestó que ya pensará lo que hará. Los propietarios asistentes aprobaron en su totalidad, salvo el propietario de los locales nº 35 y 36, en autorizar a la Juntadirectiva a proceder judicialmente contra la propiedad de ambos locales, si este señor no retira el vallado que colocó en su día y deja el espacio común que tiene privatizado libre acceso antes de que finalice el presente año».

Como se refleja en la sentencia de instancia, estas actas no fueron impugnadas.

Por último, la jurisprudencia integrada en las sentencias indicadas en el motivo no es de aplicación al supuesto del debate.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Cerramiento de terraza. Solicitud de la Comunidad de Propietarios de que se reponga la misma a su estado original. Se desestima al existir otras muchas alteraciones de similar entidad. Aplicación del superior principio de igualdad que impide un trato discriminatorio a situaciones sustancialmente idénticas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 5ª) de 24 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA).

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios al amparo de los artículos 7.1, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que pretendía la condena de la demandada a demoler las obras e instalaciones efectuadas y concretadas en la instalación de un cerramiento en la terraza privativa, reponiéndola a su estado original.

Se reconocieron en la contestación a la demanda tales alteraciones, y la oposición de la parte demandada se centró en la existencia de otras muchas alteraciones de similar entidad respecto de las cuales la Comunidad no ha puesto reparo alguno, tesis que en definitiva acoge la sentencia. A combatir esas argumentaciones se destina el recurso de apelación, cuyos motivos han de examinarse siguiendo el orden por el que los expone la parte apelante.

SEGUNDO.- (...) En contra de lo que sostiene en el recurso la Comunidad, como se aprecia en las fotografías aportadas a autos, no se destaca precisamente por sus actuaciones tendentes a mantener inalterada la primitiva configuración de las distintas edificaciones que la componen, y ese dato fáctico incuestionable es el que ha tenido en consideración el Juzgador de instancia y ha de ser respaldado por la Sala, por que no hace más que aplicar el reiterado criterio jurisprudencial que impide aplicar trato discriminatorio en casos como el presente.

TERCERO.- Esta Sala ha abordado en varias resoluciones este tipo de situaciones, y entre otras la sentencia nº 434, de 5 de Septiembre de 2003, argumenta lo siguiente: "las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 octubre 1990, que consideró que no había tal alteración contraria a los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal, diciendo: «El núcleo de la cuestión planteada surge del dato de haberse procedido al cierre por parte de la demandada, con una obra de cristalería y carpintería metálica las terrazas de sus respectivas viviendas, encontrándose que en el edificio en cuestión, hay otras terrazas pertenecientes a otros propietarios sobre las que ya se han realizado las repetidas obras y que no han dado motivo de contienda judicial alguna.", y la de 5 de marzo de 1998 en la que se dice que "las obras realizadas por la parte recurrente en su apartamento -salvo en el dato del rótulo- sólo afectan a la distribución interior del apartamento, y respecto a las que se pueden calificar, en principio, distribución exterior es la relativa al cierre de terraza, que todos los apartamentos poseen, lo que aparte de no alterar el aspecto de la fachada, su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios.", criterio que también se mantiene en la sentencia nº 241 de 25 de Mayo de 2005, y también aplican este criterio las sentencias, entre otras, de las Audiencias Provinciales de Sevilla, Sección 5ª, S 14-07-2000; Madrid, Sección 12, S 10-07-2000; Castellón, Sección 3ª, S 09-06-2000, núm. 312/2000; Tarragona, Sección 3ª, S 26-03-1999, etc., todas ellas tendentes a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto.

En suma los argumentos del de instancia no han sido desvirtuados en el recurso que deben ser confirmados, pues admitiendo que estamos ante una alteración, en principio prohibida por el régimen de propiedad horizontal, se desestima la demanda en aplicación del superior principio de igualdad que impide un trato discriminatorio a situaciones sustancialmente idénticas en tanto que todas ellas suponen alteraciones de la configuración de las edificaciones encuadradas en la Comunidad actora y respecto de las cuales no se actuó como en el caso presente, no se razona ni se explica los motivos por los que se insta únicamente la demolición de la que ha colocado la demandada, por lo que debe confirmarse la sentencia en estos particulares.

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